司法能動性

司法能動性的主要表現有：法官在進行憲法解釋時，並不致力於對立法者立法意圖的探求；傾向於弱化遵循先例原則；傾向於為了取得特定判決而減少程序上的限制；不那麼順從於其他政治決策者，更多依賴自己的判斷；傾向於做出範圍寬泛的判決意見；主張一種廣泛的司法救濟權。司法過程中法官在法律適用中的自由裁量權體現了司法能動性。中國主要是由最高人民法院發布大量抽象性司法解釋的方式來指引法官在個案審理中的法律適用，這種司法能動性的行使方式在理論界和實務界引發了一定的爭議。

司法能動性關涉法官在司法過程中的能動司法問題，其最直接地體現為法官在法律適用中的自由裁量權。與司法能動相對應的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過程中嚴謹地執行法律的意志，而儘可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。要對司法能動與司法克製作絕對的區分是極為困難的，事實上，司法能動和司法克制是法官進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，司法能動主義的維護者強調的是法官為了“實現正義”的使命，從而輕視對司法權的限制，而倡導司法克制的人則傾向於強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制，並通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制。司法能動主義究竟是自由的保障或是安全的威脅，即便在有“法官造法”傳統的美國也是極具爭議的問題。導論而法官在法律適用中的自由裁量權主要體現為法官對法律的解釋，世界各國法律發展的歷史可以說明，對於法官在司法過程中是否有權解釋法律的問題已無太大的爭議，例如，大陸法系國家曾經絕對地奉行分權理論而嚴禁法官解釋法律，法律解釋權由立法機關享有。但最終禁止法官解釋的一切努力都無濟於事，立法機關其實無力應對極其瑣碎的解釋活動，而法官對於複雜的案件又不得不進行法律解釋，因此，在經歷了一番曲折的過程之後，不管是否得到法律的公開承認，大陸法系的法官在事實上最終掌握了法律解釋權。英國著名法官丹寧勛爵指出，法律就像是一塊編織物，用什麼樣的編織材料來編織這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現皺摺；法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺摺燙平。它形象地說明了在司法過程中法律解釋的必要性。問題的關鍵在於，一方面，依照司法能動主義，既然司法過程中的法律解釋是不可避免的，那麼究竟應當由誰來解釋法律，是法官或是最高司法機關？另一方面，依照司法克制主義，司法過程中的法律解釋必然受到一定的制約，這種制約應當來自於當事人的權利或是其他的途徑。