獨立董事制度

中國證監會於2001年頒布了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，根據該規範性文件，上市公司應當建立獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、本著指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關係的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，並確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士(會計專業人士是指具有高級職稱或註冊會計師資格的人士)。

獨立董事制度是指在董事會中設立獨立董事、以形成權力制衡與監督的一種制度。

獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負責。

美國上市公司董事會的席位在20世紀70年代之前，基本上為內部董事所把持。即使偶爾有些公司為外 部董事設有一兩個席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。其結果是，外部董事對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，儼然好好先生。70年代初的水門事件醜聞促使美國證監會要求所有上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數成員為獨立董事。

殆至1980年，企業圓桌會議、美國律師協會商法分會，不僅要求上市公司的董事會多數成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權給由獨立董事構成的提名委員會。到了90年代，大量經營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。在上市公司的董事會席位中，獨立董事席位大約為三分之二。

獨立董事制度在其他市場經濟國家也得到確立。例如，據經合組織（OECD）1999年調查結果表明，董事會中獨立董事所佔的比例在英國為34%，法國29%。獨立董事制度對於提高公司決策過程的科學性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預防公司總裁和其他公司內部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內部民主機制，維護小股東和其他公司利害關係人的利益發揮了積極作用。

中國《公司法》並未規定獨立董事制度，但該制度率先在中國海外上市公司中試點。國家經貿委與中國證監會1999年聯合發布的《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的1/2以上，並應有2名以上的獨立董事。可惜，這一硬性要求只適用於境外上市公司，而不適用於境內上市公司。《上市公司章程指引》對於境內上市公司的獨立董事僅是採取了許可的態度，而非鼓勵的態度。

代理成本理論

企業發展壯大以後，必然面臨企業所有權與經營權的分離，如何保證經營者不會背離所有者的目標，減小企業的代理風險，控制代理成本，成為公司治理中一個非常重要的問題。該理論認為，代理成本的降低，必然要求提高經營管理層的效率，同時又必須防止內部人控制問題，所以希望通過創設獨立董事制度來改變經營者決策權力的結構，達到監督、制衡的作用，從而保證經營者不會背離所有者的目標，促進代理與委託雙方利益的一致，提高運營效益。其理論著眼點在於改革經營管理層權力配置結構來促進經營管理層的安全有效運作，從而減少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的產出。這種理論最大的特點是從企業法人的盈利性的根本目的出發，推演出優化管理層權力配置的必要性，得出對獨立董事制度創設必要性的結論。

董事會職能分化理論

在一元制的公司治理結構中，監事會的預設而使董事會承載了自我監督的職能，在任何一種權力配置結構中，自我監督總是最為弱化的。所以必須在分工上要求有專門的董事承擔監督之責，以達到內部權力制衡的目的。這種董事會內部職能分化的必需性，為獨立董事制度的創設提供了理論根源。該理論認為，監事會的預設導致監督職能的缺位，從而應該從董事會中分化出部分董事補位。這種理論蘊含了一個既定的前提，那就是企業經營管理層必須通過權力配置平衡才能高效運作。其實，從這個角度上講，職能分化理論和代理成本理論並沒有實質的區別，都是致力於改革公司權力結構配置，使這種結構更加穩定、高效、安全，從而為企業帶來更好的經營效益。兩者區別只是在於代理成本理論更加抽象，視野起點相對較高，而職能分化理論更加註重公司治理運行中的現實需求性。

我國現行《公司法》創製時，主要是借鑒了日本的立法模式，並沒有考慮到獨立董事制度。1999年國家經貿委與中國證監會聯合發布的《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》要求在境外上市公司中設立獨立董事制度；《上市公司章程指引》對於境內上市公司的獨立董事則是採取了許可的態度，而並非鼓勵的態度。2001年8月中國證監會發布了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須按照《意見》規定，建立獨立董事制度；同時，2004年9月中國證監會發布了《關於加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》，進一步肯定並完善了獨立董事制度，正在修改的《公司法》，草案中也明確規定了建立獨立董事制度。由此可見，獨立董事這種舶來品，正一步一步走入我國公司法人治理結構體系之中。

擔任獨立董事應當符合下列基本條件：

(1)根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格；

(2)具有《指導意見》所要求的獨立性；

(3)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；

(4)具有5年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗；

(5)公司章程規定的其他條件。

根據《指導意見》的規定，下列人員不得擔任獨立董事：

(1)在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關係(直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關係是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；

(2)直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；

(3)在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；

(4)最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；

(5)為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員；

(6)公司章程規定的其他人員；

(7)中國證監會認定的其他人員。

獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。

獨立董事除行使公司董事的一般職權外，還被賦予以下特別職權：

(1)重大關聯交易(指上市公司擬與關聯人達成的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易)應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；(3)向董事會提請召開臨時股東大會；(4)提議召開董事會；(5)獨立聘請外部審計機構和諮詢機構；(6)可以在股東大會召開前公開向股東徵集投票權。

獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發表獨立意見：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高級管理人員；(3)公司董事、高級管理人員的薪酬；(4)上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業對上市公司現有或新發生的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計凈資產值的5%的借款．或其他資金往來，以及公司是否採取有效措施回收欠款；(5)獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項；(6)公司章程規定的其他事項。

獨立董事應當就上述事項發表以下幾類意見之一——同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發表意見及其障礙。如有關事項屬於需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。

中國《公司法》確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構。看似雙層制，實與雙層制不同。原因在於，監事會與董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責；監事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。當然，監事會還是被賦予了法定的監督之責。由於在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監督許可權。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監事會許可權的碰撞。應當指出，在上市公司中嘗試獨立董事，實在是由於目前上市公司監事會監督乏力而採取的無奈之舉。如果監事會在實踐中能夠切實有效地行使其法定職責，確實沒有必要設置獨立董事。但是，在《公司法》修改之前，各類公司（含上市公司）的監事會仍應當依法圍繞公司經營的合法性、妥當性對董事（含獨立董事）和經理行使《公司法》規定的監督職責。監事會與獨立董事都對公司利益負責，因此 兩者在上市公司治理結構中不存在本質性利害衝突。

中國《公司法》修改在即，現行公司治理結構當然是完善的重點之一。那麼，究竟單層制與雙層制哪種模式好呢？應當說，這兩種模式都誕生於市場經濟國家，都有其獨特的歷史和文化背景。《歐盟第5號公司法指令草案》（修改稿）的起草者在回答這個問題時是這樣說的：“就公司管理機構而言，目前在歐共體範圍內存在著兩套不同的法律制度。其中的一種制度規定了單層制公司機關體系，另一種制度規定了雙層制公司機關體系，即經營機關負責經營管理公司的業務，另外一個機關負責監督經營機關。在實踐中，即使是在單層制公司機關內部也進行事實上的職能分離，即執行成員負責公司的經營管理；非執行成員只負責監督公司的經營管理。

個體獨立董事資格之優劣是關係到整個獨立董事制度能否發揮其應有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應當具備普通董事的任職資格，也應當同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關係上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業務能力。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關係的獨立董事，不可能堂堂正正地獨立行使董事職責。也許這類人士可以擔任合格的內部董事，但沒有資格擔任獨立董事。立法上應當採取枚舉法與概括法相結合的原則，嚴格界定獨立董事的消極資格。在一定年限內受雇於公司或者其關聯公司（包括母公司、子公司和姊妹公司）人員，為公司或者其關聯公司提供財務、法律、諮詢等服務的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬（不限於直系親屬）和其他利害關係人（如合伙人），均應被排斥於獨立董事範圍之外。但僅有獨立性還不夠。獨立董事還應當具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業務能力，包括擔任獨立董事所必需的專業知識和工作經驗。這種專業知識和工作經驗囊括企業管理、法律、財務、工程技術和其他專業技術。

獨立董事究竟對誰負責，值得探討。傳統公司法認為，包括獨立董事在內的董事應當對上市公司及全體股東負責。《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（徵求意見稿）》也要求獨立董事維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。這一方面強調了，獨立董事要維護的是公司利益，不等於大股東的利益；中小股東與大股東的利益都蘊含於公司利益之中，不允許大股東利益凌駕於小股東利益之上。明確了對誰負責，還要究明怎樣對公司利益負責。獨立董事試點中的這類問題很多。例如，不少上市公司的獨立董事由名人擔任。名人作獨立董事本來無可厚非。名人作獨立董事不僅給公司帶來知名度、關係資源和知識資源，也會給名人帶來部分經濟收益。但問題在於，同時兼任多家公司的獨立董事能否保障獨立董事依法履行《公司法》和公司章程規定的董事義務；一旦獨立董事由於不懂裝懂或者一時糊塗給多家公司造成損害時，這些獨立董事是否有能力承擔賠償責任？

獨立董事與其他董事一樣，既享有權利和權力，也承擔義務與責任。獨立董事對公司和全體股東負有忠實義務與注意義務。違反該義務的，獨立董事也要對公司、甚至公司股東承擔民事賠償責任。獨立董事們應當意識到，獨立董事不同於公司的挂名顧問或者其他名譽職。獨立董事既握有參與公司重大經營決策、對其他董事和經理層進行監督的權力，也肩負著沉重的法律義務。獨立董事具有的獨立性不是獨立董事逃避責任的護身符。

除了強化徠獨立董事的法律責任，建立健全相應的約束機制，還應當善待獨立董事。實踐中，如何確定獨立董事的報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價過低又擔心降低自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬確定方案。其結果是，相當一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低於內部董事，甚至僅具有象徵意義；有的獨立董事從上市公司分文不取。在美國，20世紀初獨立董事的報酬也很微薄。但隨著獨立董事群體的壯大，獨立董事的報酬已有明顯提高。在不少上市公司中，獨立董事的年均報酬為5萬美元。許多公司為了吸引獨立董事，還推出了股票期權或者“金降落傘”。有些公司還向獨立董事提供退休養老福利計劃。儘管許多股東權益保護團體抱怨這些獨立董事的福利過於豐厚，但不少公司人為這些計劃對於確保獨立董事的高素質具有積極作用。

獨立董事的能力和品德不管如何優秀，但孤掌難鳴。單個或者少數獨立董事無法在內部董事佔多數席位的董事會產生支配性影響。美國的獨立董事之所以有效，主要原因之一在於獨立董事多於內部董事。可以設想，如果美國上市公司的獨立董事少於內部董事，便沒有今天的獨立董事制度的成功。因此，獨立董事在董事會構成結構中究竟應當佔有多大比例，值得探討。《上海證券交易所上市公司治理指引（徵求意見稿）》規定，公司應至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20%。當公司董事長由控制公司的股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總人數的比重應達到30%。中國證監會《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見（徵求意見稿）》要求，上市公司董事會成員中應當有三分之一以上為獨立董事。無論是20%，30%，還是三分之一，都大大低於美國62%的比例。為使得獨立董事的聲音不被非獨立董事吞沒，建議將獨立董事的比例提升為51%。為確保獨立董事不淪為稻草人，獨立董事應當擁有自己控制下的專業委員會。具體說來，董事會應下設審計委員會、提名委員會、報酬委員會、投資決策委員會、訴訟委員會等專業委員會。此類委員會的多數委員應由獨立董事擔任，主席也應由獨立董事擔任。當然，這些委員會設在單層制中的董事會下面是妥當的；而在雙層制下，應當設在監事會下面。

獨立董事制度在以美國為首的一些西方國家被證明是一種行之有效、並被廣泛採用的制度。一般而言，獨立董事制度有利於改進公司治理結構，提升公司質量；有利於加強公司的專業化運作，提高董事會決策的科學性；有利於強化董事會的制衡機制，保護中小投資者的權益；有利於增加上市公司信息披露的透明度，督促上市公司規範運作。