自由裁量行政行為

行政行為的作出以行政機關具有相應的行政職權為前提，行政職權依其在依法行政過程中自由裁量度大小的不同，可分為羈束裁量權和自由裁量權兩處。羈束裁量權的行使，其許可權範圍、幅度行為方式、數量界限等都由法律、法規明確規定，行政機關只能嚴格依法裁量、判斷，所以依羈束裁量權作出的行政行為，稱羈束行為。自由裁量的職權則是指行政機關依法律法規的規定，有在法定範圍、幅度、方式、數量的限度內，依據合理原則自由裁量、決定的職權，依自由裁量權作出的行政行為，稱自由裁量行為。

自由裁量行政行為就其概念內涵而言，既可能是一種通常意義上的具體行政行為，也可能是一種抽象行政行為；就其概念外延即發生領域而言，既可能是具體行政行為中實體上的事實定性、情節輕重、行政決定種類和幅度之裁量以及程序上的時效、方式等方面之裁量行為，也可能是抽象行政行為中制定規範性文件之裁量行為。早在16世紀，英國的科克大法官就曾指出：“自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人的意見做某事；根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事”，即其“不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力”。那麼，行政機關作出自由裁量行政行為應遵循什麼規則呢？韋德認為，應當遵循“合理、善意而且僅為正當目的行使，並與授權法精神及內容相一致”的原則，這一原則即當今法治國普遍推崇的合理性原則。

自由裁量行政行為，是指法律規範僅對行為行為目的，行為範圍等作一原則性規定，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式等留給行政機關自行選擇、決定的行政行為。與自由裁量行政行為相對應的即是羈束行政行為。其實，自由裁量行政行為和羈束行政行為並沒有十分嚴格的界限，後者也存在一定的自由裁量成分，而前者的“自由裁量”也並非絕對的“自由”，仍然要受到法律授權的目的和範圍的“羈束”。行政主體在實施自由裁量行政行為時不能違反授權法的目的和法律規定的自由裁量範圍，行政裁量偏輕偏重或者畸輕畸重，屬於不當或嚴重不當的行政行為，而非違法行為。但是，自由裁量行政行為即使在形式上不違法，如果動機或目的是為了私利，實際上是濫用職權，其本質是違法行為。羈束行政行為和自由裁量行政行為的劃分決定了人民法院監督行政行為的程度和深度。我國行政法上的司法審查對具體行政行為的合法性進行審查，對適當性原則上不予審理。除非具體行政行為顯失公正，否則人民法院將不予受理。

行政主體對其行政行為行使自由裁量的權力就是行政法上的自由裁量權問題。廣義的自由裁量權指政府的管理行為具有選擇的餘地，它不僅包括在法律設定的空間里政府進行選擇的行為（種類和程度），還包括對公共利益、行政應急狀況、情節嚴重等不確定法律概念的解釋。狹義的自由裁量是指政府及其部門在法律規定的範圍內作出一定行為的權力，它不包括不確定概念的解釋。

根據《法治行政的邏輯》一書的劃分，自由裁量依裁量幅度的不同具有不同的層次：高度的自由裁量，指法律沒有規定限制條件的情況下，政府及其部門在不違反憲法和法律的前提下，採取必要的行政措施，以履行其法定職能；中度的自由裁量，指法律只規定了抽象或模糊的標準而沒有規定目前的範圍和方式的情形下，政府及其部門根據實際情況以及對法律的合理解釋，採取具體的行政措施；低度的自由裁量，指法律規定了明確和具體的範圍、幅度和方式，政府及其部門根據具體情況選擇採取行政措施，這一層面由於在範圍、幅度、種類、方式、時限已有明確的規定，法律只給予了少量的選擇空間和餘地，相對於羈束行政行為。

賦予行政主體自由裁量權是行政執法的必要。國家權力機關通過法定程序制定法律，但法律本身並不意味著公正，實現法律的公正需要發揮行政主體的能動作用，使法律生動地面對具體的法律關係和法律個案，從而實現具體的和真實的公正。同時，由於社會的高速發展，立法的遲滯性和行政主體每時每刻都要面對許多新的行政領域形成矛盾，這樣，賦予行政主體自由裁量權在所難免。因此，自由裁量權的出現和擴張是法治發展的一般規律。

作為權力的執行者，行政主體總是想方設法使自己所擁有的權力最大化，它要求擁有儘可能多、儘可能廣泛的自由裁量權。而立法機關卻要考慮各方面的因素，在公民權和行政權之間進行合理的分配和平衡，以有效的實現政府的社會管理職能和保護行政相對人的合法權益。為達到這一目的，需要建立一個有效的、高效的監督機制，利用司法權的有效行使及行政權和司法權相互監督和制約來達到法治行政的要求。“法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。”“我們既要強調對自由裁量權的需要，也要注意它的危險性，為使法治在社會中得到維護，行政自由裁量權就必須受到合理的限制。”

行政行為中羈束性行為和裁量性行為的劃分也不是絕對的。任何法律都不能將行政機關的每一個行政行為的每一個細節都規定地很詳細，因此，羈束性行政行為通常也存在一定的自由裁量成分，給行政機關留有一定的自由裁量的空間。裁量性行政行為也存在一定的羈束因素，行政機關不能無限制地自由裁量，否則，就會造成權力的濫用，嚴重損壞行政主體的形象以及行政相對人的利益。

例如，《藥品管理法》第六十八條，藥品監督管理部門應當按規定對經其認證合格的藥品生產、經營企業進行認證后的跟蹤檢查，即具有羈束裁量性。“應當”是對葯監部門要行使這一職權的明確規定，是羈束性行政行為，而葯監部門採取何種方式，何時進行認證后的跟蹤檢查就有一定的裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實施條例》“法律責任”章節中，葯監部門針對對違法事實對行政相對人進行行政處罰時，既要按照法律法規的明確規定予以相應的並列處罰，同時在處罰的方式、幅度上藥監部門又具有一定的自由裁量性。

二戰以後，世界各國均在法治原則的內涵中增加了控制濫用自由裁量權的內容，這是因為：一方面，隨著社會經濟的發展，國家行政事務日益繁多和複雜，一國法律無論如何完備、嚴密，也無法或不可能對所有行政行為的範圍、幅度、方式等都作出具體規定，於是，法律為大量的行政行為留下了自由裁量的餘地；另一方面，政府行為(行政行為)不同於司法行為，政府需要每日、每時處理不斷出現和發生的許多新情況、新問題，因此為了保障行政機關在執法過程中能夠作出靈活反映，法律亦需要賦予行政機關在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權。

在現代社會，行政領域裡自由裁量行為的存在甚至增加不僅有其客觀必然性，而且有其現實必要性。行政行為是國家行為，政府掌握的權利是顯而易見的，而從權利的本質上看，權利是“公共組織對社會的強制性管理資格”，權利必然是公共的、針對社會的，具有強制性、管理性和至上性。

正因為權利的這種屬性而使其容易產生負效應，也正是因為權利的這種屬性使權利本身含有利益，從而使掌權者容易產生凌駕於社會和民眾之上的優越感和權勢感，進而導致在行使權利時的主觀性、隨意性和膨脹性。因此對行政自由裁量行為監督具有必要性和緊迫性。

行政法作為調整行政主體與相對人之間關係的法律，而在行政法律關係中，關係主體的權利、義務具有不對等性，即相對人處於被管理的地位，對於政府作出的管理行為大多數情況下必須服從(行政行為的公定力)，所以考慮到公民權利在政府面前的脆弱性，必須要體現權利保護的功能，否則行政法的合理性基礎就會從根本上動搖。

權利保護原則對行政自由裁量權的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進相對人合法利益的實現。行政機關不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護，而且還應當為相對人提供儘可能多的權益實現機會(如在行政許可領域中)和福利保障；第二，相對人負擔最小化。

行政權力的行使有時必然要造成公民權益上的不利益狀態，儘管此種情形是有法律依據的，但是行政機關應當注意，要選擇最小的侵害和最輕的方式。

該原則是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領域裡的具體體現。平等對待原則主要體現在相對人之間互相比較的層面上，它要求行政機關一視同仁地適用法律，即同樣情況要同樣處理，不同情況則要區別對待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。

第二，先後出現的同類案件在處理上要遵循先例。法律(主要是作為行政法淵源的地方法規、規章以下的規範性文件)雖依時而動，但法制的統一性要求法律必須具有相對的穩定性，在行政執法活動中就要求遵循先例。當然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實務中非常通行，也不能作為先例。

該原則的基本涵義指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如為實現行政管理目標可能對相對人的權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在儘可能小的範圍和限度，保持二者的適度比例。自由與平等兩者之間存在著永恆的張力，絕對放任的自由與純粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相對的意義上才能和諧存在，而由這種和諧關係就產生了人們在涉及相互關係的行動中應當遵循的某種尺度，這種尺度就是比例。

比例是公平正義觀念的內在標準，正如亞里士多德所說“公正，就是合比例，不公正，就是破壞比例。”政府作為自由與平等的維護者，應採取與比例相一致的行動，而與此要求相適應，在自由裁量範圍內，行政機關的執法手段或措施與執法目的之間也應保持某種適當比例，否則會產生不合理的結果。

公正，它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道，不徇私情，在行使自由裁量權時要出於公心，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”。

善意，就是行使自由裁量權時，要出於善良的意願，不是圖報復。合乎情理，就是行使自由裁量權時，要合乎人們的正常思維，是出於一個正常人的通常考慮而做出的行為。

相關因素，包括法律、法規規定的條件要求、社會公正的準則、相對人個人情況、行為可能產生的正面負面效果等等。專斷就是沒有考慮應當考慮的相關因素，憑自己的主觀認識推理、判斷，任意地、武斷地作出決定和實施行政行為。

如公安機關對一起毆打他人輕微傷害的案件進行處理時，應考慮的相關因素是：首先當事人的行為是否符合治安處罰法規定的條件，即是否為一方“毆打”另一方，是否造成了另一方的“輕微傷害”;其次要考慮毆打行為發生的原因、造成輕微傷害的程度；再次要考慮雙方當事人的平時表現等相關因素，然後決定對實施了毆打行為的人是否給予處罰和給予何種處罰。這樣作出的處罰才是合理的。

任何法律、法規的制定，都有它的價值取向，那就是法所追求的目的。我國法的目的當然是建立和諧共贏社會。自由裁量權的行使如果偏離法的目的，必然導致行政不合理和社會的不和諧，自由裁量權也就成了謀求個人私利的工具了。有了行使自由裁量權應遵循的原則和標準，並不等於行政執法人員都能遵循原則辦事，也不等於自由裁量權不會被濫用。

因此必須充分發揮所有監督主體的作用，強化行政法制監督主體的職能，使權力機關、司法機關、專門行政監察機關、上級行政機關，甚至廣大人民群眾共同行動起來，形成浩大的聲勢，使行政自由裁量權的行使置於廣泛的監督之下，從源頭上規範行政自由裁量權的行使，使其合乎法的目的。