商主體

商主體在傳統商法中又稱為“商人”。是指依據商事法的有關規定，參加商事活動，享有商事權利並承擔相應義務的自然人和法人組織。作為商人應當具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營業性商行為，並能獨立享受商法上的權利和承擔商法上義務。學者們在概括商主體概念時，往往強調其主體的基本特徵，認為“商業主體者，乃指商業上權利義務所歸屬之主體也”。商主體也就是各種商事活動的參加者和商事法律關係的當事人。然而，現代各國商法在對商主體概念作法律概括時，往往並不注重商主體的外部特徵，而更加強調構成商主體的實質性條件。也就是說，法律上通常要求商主體必須以持續地從事某種營利性商行為作為其基本構成條件，並規定凡是以從事特定的商行為作為其經常性職業的個人或組織，均可依法定程序成為商人。與早期商法不同，在現代的商人法或商習慣法中，商人(商主體)概念並不具有非常確切的法律含義，也並不被作為一個獨立的階層被加以保護。1808年的《法國商法典》率先廢除了以商人為標準界定商法內容的舊的商人法原則，而代之以通過商行為來界定商法範圍的所謂商行為法原則，並禁止任何自然人享有商業特權。按照現代各國商法的一般理解，構成商主體的實質性標準在於商人必須從事營利性的商行為。也就是說，作為商人必須具備四個構成條件：(1)商主體所從事的必須是商行為，並且這種商行為應當具有特定性；(2)商主體必須自己就是其所從事的商行為的主體，是具體商事營業活動的主人，是商行為權利義務的實際承受者；（3）商主體須持續地從事同一性質的營利性行為，偶然從事某項營利活動的個人或組織通常不屬於商人；(4)商主體須以特定的營利性活動為其職業或經常性營業，從事非營業性營利活動者按照不少國家的法律規定也不屬於商人之列。

關於商事主體的法律特徵，通說認為，商主體具有不同於民事主體的法律特徵。首先，從本質上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性。這種特殊性從能力的形成上說，商主體的形成一般須經過國家的特別授權程序。其次，商主體是從事以營利為目的的營業活動的主體。商主體能力的存在與其所實施的營業活動密切相連。再次，商主體是商事法律關係中的當事人，即在商法上享有權利並承擔義務。

在商法典創製的時代，商主體的分類主要是從經營活動的種類和法律表現狀態的角度考慮的。20世紀以來，隨著現代公司制度的建立和一系列商事特別法的頒布，投資狀態成為商人分類的另一重要基礎。商人類型的發展變化一定程度上反映了社會經濟發展的狀態，同時體現了商人這一特定的商事組織體的不斷成熟。在當代各國商法中，商主體表現為多種形式，不同國家的商事立法和不同的商法理論，依照不同的標準對商主體予以分類。一般說來，主要有以下多種分類：

1、依照商主體的組織結構形態或特徵，即是自然人還是組織體以及組織形態等形式狀況，商主體可分為商個人、商法人、商合夥。

2、依照法律授權或法律設定的要件、程序和方式，商主體可分為法定商人、註冊商人、任意商人；或稱必然商人、應登記商人、自由登記商人。

3、依照經營者的法律狀態和事實狀態，商主體可分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人。

4、依照經營者的經營規模，商主體又可分為大商人或完全商人和小商人。

5、依照經營種類，商主體可分為製造商、加工承攬商、銷售商、供應商、租賃商、運輸倉儲商、餐旅服務商、金融證券商、保險商、代理商、行紀商、居間商、信託商等等。

6、依照商主體資產的權利狀態，還有學者將商主體分為個體經營者、企業、商業使用人等等。在我國，商主體的種類沒有以商法典的形式作出明確劃分。可以從事商事經營活動的主體頗多，它主要表現在民法、企業法、涉外企業法、工商登記法規以及稅法等等之中。根據上述法律、法規的規定，在我國，商主體主要表現為商法人、商個人、商合伙人、商中間人、商輔助人等類型。

各國由於立法理念的不同，對商主體概念的界定也不同，沒有形成統一的標準。 （一）法國。1807年的《法國商法典》是世界上第一部商法典，該法典第一條明確規定：商人者，以商行為為業者。這一規定強調了商主體資格對商行為的依存，創立了通常所說的規制商主體的客觀主義原則。

（二）德國。德國舊商法仍以商行為來界定商人，1900年的德國新商法典則確立了“商人中心”原則，其第1條第1款規定：“本法典意義上的商人是指從事商事經營的人。”它以商人構成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現，將商人分為法定商人、註冊商人和任意商人。同一行為，商人為之適用商法，其他人為之則適用其他法律。這確立了規制商主體的主觀主義原則。

（三）日本。日本現行商法典第四條規定：“本法所謂商人是指用自己的名義，以從事商行為為職業的人。”它以行為標準為核心，兼顧名義標準和職業標準，一方面從一定的行為自身性質將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在特定條件下視為商行為，並將行為人視為商人。比如，未成年人的監護人為被監護人進行以從事商行為為職業的營業活動時，經過登記的，可以認為是商人。這種做法融合了客觀主義原則和主觀主義原則，因而被稱之為折衷主義原則。

（四）美國。美國《統一商法典》對商主體沒有嚴格限定，範圍很廣，第2-104條規定：“商人是指從事某類貨物交易業務或因職業關係以其他方式表現其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人。也指雇傭因職業關係表明其具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中介人的人。”

上述界定標準中，以日本商法典為代表的折衷主義原則將概括主義與限制列舉主義有機結合，對商主體概念的界定較為合理，為世界上多數國家採用。我國在制定商法典時也應以折衷主義為界定商主體概念的原則。此外，隨著商品經濟的發展，“商人”的提法已不適合現實需要，因此我國在立法時應統一使用“商主體”這一概念。

商主體如採用不同的標準，其表現形式的劃分也有不同，傳統上對商主體劃分的理論有：依商主體是自然人還是組織體以及組織形態為標準，可以將眾多的商主體分為商個人、商法人和商合夥；依據商主體是否以註冊登記為其條件，可以將商主體分為法定商人、註冊商人和任意商人；依商主體的規模為標準，商主體可以分為大商人和小商人等等。這些分類標準在現代社會發展中受到了不同程度的挑戰。將商主體分為商法人、商個人和商事合夥與現實經濟的發展產生了衝突。比如獨資企業屬於商個人的一種，又因其以組織體形態出現而成為企業類型之一，這就使該種劃分與企業在外延上形成一種交叉關係，不盡合理。

將商主體分為法定商人、註冊商人和任意商人的典型是德國商法典，由於採取主觀主義原則，德國商法對上述三類商人具體從事的行業作了規定，這使法律具有了保守性，難以涵蓋新興行業，也增大了規範的複雜性。而且按經營範圍來劃分商主體也使得某些企業和經濟領域受到了不公正的待遇。德國也已著手修改商法，試圖增加商主體表現形式劃分的簡明性和可操作性。

將商主體分為大商人和小商人是以商主體規模為標準，姑且不論單純以資本金額來判別商主體的規模是否合理，這一劃分也很難跟上時代發展，因為資本金額的實際價值會隨著通貨膨脹等經濟因素變動。況且所謂“大商人”這個概念的提出只是為了與小商人相對而言，並不具有法律意義。這顯然不符合建立商主體表現形式體系的要求。

在我國，由於商法典或其他形式意義上商法缺失，關於商主體的範圍究竟包含哪些，只是一個學理上的問題，並無法律的明確界定。並且，由於商主體的內涵遠未成為定論，基於商主體內涵而構建的商主體的外延，事實上也就無從定論了。但是，正因為如此，更應該對此加強研究，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進一步形成較為完善的立法架構，為我國商法建設作好充分的理論準備。認為，應當根據商主體的內涵，各國商法的一般規定及其理論與實踐的最新發展，對我國商主體範圍予以科學的界定。需要說明的是，長期以來，我國雖存在走街串巷的小商小販，但嚴格來說，他們並不能算作現代意義上的商主體。對照上述商主體的要件與要素，以及我國從事商事營業必須經過註冊登記的法律實踐，認為可以將我國商主體界定為企業，而在我國企業均指商事企業，故具體可包括商法人、商合夥、商個人等形態。但鑒於商主體由抽象人格向具體人格發展的時代趨勢，認為應當進一步具體到對公司、合夥企業、個人獨資企業及其他變態形式等商主體具體形態予以研究。

企業是出自經濟學、經營學上的概念，是指“經營性的從事生產、流通或服務的某種主體，作為概括的資產或者資本和人員集合之經營體，企業也可以作為交易的客體”。企業這個概念被引入法律是為了彌補傳統商主體概念的不足，“商事個人的概念顯然不同於作為團體的商業組織，而商事法人的概念也無法涵蓋非法人形態的商事組織”，於是企業便與商法聯體，增添了商法的活力。

隨著社會的進步，經濟的發展，以自然人個人名義或以“家庭”、“戶”的名義所進行的商事活動，無論是在商事交易的數量上，或是總的數額中所佔的比例都很小。在大量湧現的商事交易中，以主體身份參與其中的主要是企業，企業已成為商主體的主要表現形式。因此，按企業的組織形式，以是否具備企業形式來劃分商主體是現代劃分的趨勢。由於典型意義上的企業的本質與商主體的本質，其存在價值是一致的，所以在劃分我國商主體的表現形式時，應該以企業為中心。

20世紀以來，企業在不同社會制度、不同生產力發展水平的國家，顯現出不同的發展變化軌跡。在資本主義國家，企業主要以公司、合夥、獨資的形式存在，且隨著生產力的發展，公司逐漸成為佔據主導地位的企業組織形式。在我國，過去由於受所有制觀念的束縛，將企業劃分為全民所有制企業、集體所有制企業和私營企業，這種劃分在現代市場經濟條件下是不符合時代要求的。要按照市場經濟的要求劃分企業類型，首先應當明確現代企業制度的目標模式是資本結合，而非人合或勞合。企業設立時的出資數額是企業對外交往信用度的衡量標準，並最終成為企業承擔責任的基石；企業於經營中所積累的財產亦是企業財產的重要組成部分，是企業作為獨立主體的重要基礎。資合一方面有利於企業減少投資風險，吸納資金，增強競爭力，更大程度地提高資本利用率；另一方面，資合能使企業吸收的資本在一定程度上擺脫地域、血緣的限制，符合現代市場經濟活動所要求的穩定性特徵。

以資合為目標模式的現代企業制度，就是公司制度。當然企業採取一個目標模式，總體上朝資合這一目標發展，並不是說企業只能有一種類型。相反，在經濟發展的不同時期，應當允許存在、也必然會存在其他的企業類型。我國正處於建設社會主義市場經濟體系的時期，更是需要不同類型的企業共生共存，以促進我國經濟的發展。我國的企業可以分為公司、獨資企業、合夥企業及股份合作制企業。

（一）公司。公司的概念在現實生活中的應用有泛化的現象，甚至成為了企業的同義語，產生了負面作用。本文所稱公司是指依照法律規定，以營利為目的，由股東投資而設立的企業法人。在我國，公司分有限責任公司和股份有限公司，國有獨資公司是有限責任公司的特殊形式。公司是獨立的法人，公司的股東以其出資額或所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。公司已成為現代企業的主要形態，我國建立現代企業制度的方向就是對國有企業進行公司制改革。

（二）獨資企業。獨資企業是商個人進行經營的企業形式，依我國法律規定，獨資企業指企業資產屬於私人個人所有、僱工8人以上的營利性經濟組織。獨資企業在管理上有較大自由，適合於小規模經營，在各國企業中佔有一定比重，構成商主體不可忽視的一部分。但是，獨資企業資金來源有限，難以擴大生產經營。同時，出資者對企業要負無限責任，風險很大，所以在市場經濟條件下，獨資企業的發展會受到限制。

（三）合夥企業。合夥企業是指依照合夥企業法設立的由合伙人訂立合夥協議，共同出資、合夥經營、共享收益、共擔風險，並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的商事組織。合夥實現了對商個人的超越，使資金來源更多，生產規模得以擴大，經營負擔和經營風險也得到了分散，推動了生產力的發展。合夥企業經營較靈活，成員結構較穩定，人合性質很強。我國的傳統文化中一直有“重義輕利”的思想，講究人情關係，適合合夥企業的存在和發展。

（四）股份合作制企業。股份合作制企業是我國特有的一種企業形式，是在國有企業改革的過程中逐步探索出來的，在股份制和合作制的基礎上產生的新的企業制度形式。股份合作制企業大多數是職工出資參股，共擔風險。在堅持國有大中型企業的公有制的同時，有步驟、有選擇地放開國有小型企業和集體企業的所有制結構，是符合我國當前實際的。

以上是以企業的組織形態為前提所進行的劃分。在國內還有一種分類方法是把企業分成三資企業、國有企業和集體企業，這與上述類型並不是一種意義上的提法。中外合資企業是有限責任公司；中外合作企業中，法人型合作經營企業為有限責任公司，非法人型的實質上是合夥企業；外資企業是有限責任公司，經批准也可以為其他責任形式。因此，三資企業也屬於我國商主體的範圍，但並不是獨立於上述類型之外的企業。

我國很早就提出了改革國有企業，建立現代企業制度的目標。已經進行了公司制改組，或採取了股份合作制模式的國有企業和集體企業，無疑都屬於商主體的範圍。那些在短期內不能改組的、沒有條件改組的國有企業和集體企業，只要它們在市場交易中以經營體的身份出現，都應納入商主體的範圍，並在條件或時機成熟時使其真正商主體化。

商主體的主要表現形式是企業，除此之外，還有部分不具備企業形態的個體經營者也應納入商主體的範圍。在我國，主要是個體工商戶和農村承包經營戶。

（一）個體工商戶。個體工商戶是指“公民以個人財產或家庭財產作為經營資本，依法核准登記並在法定的範圍內從事非農業性經營活動的個人或家庭。”個體工商戶經營規模小，其經營目的主要是為了滿足經營者個人或家庭的需要，對於活躍經濟，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國對個體工商戶的法律規制仍很嚴格，而且在執法上也存在著對個體工商戶的歧視，這種狀況應當加以改變。值得一提的是，在我國，個人合夥在領取營業執照時使用的是個體工商戶的名義。

（二）農村承包經營戶。農村承包經營戶指“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的範圍內，按照農村承包合同的規定，使用集體所有的土地和其他生產資料，獨立從事商事經營活動的，由一人或多人組成的農戶”。農村承包經營戶是我國改革開放的一個創舉，對於增加農民收入，繁榮農村經濟起到了巨大作用。更為重要的是，我國有幾千年“以農為本”的社會理念，商業發展在農村一直阻礙重重。而農村承包經營制度將商業文明的種種觀念引入農村，加速了農村的現代化進程，也從客觀上開闊了廣大農民的眼界，提高了農民素質。

另外，我國還存在著一些從事小商品買賣活動的人，如攤商、流動商以及手藝匠人等，有時無需經過工商登記也可進行買賣活動，對於他們是否屬於商主體還有爭論。筆者認為，只要他們具備了最起碼的經營形態，或相對固定的經營場所，或一定的字型大小，遵守國家法律法規，誠實勞動，合法經營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的範圍。國家在對他們進行管理時應當盡量寬鬆，管理手段、管理內容等也可根據各地實際情況由各地管理機關自主決定。