財產代管人

（1）保護失蹤人的財產不受侵害。財產代管人必須認真履行代管義務，管理好失蹤人的財產，正確行使代管權。可以採取必要的措施對易於變質的失蹤人的財產採取變價處分，保存價金；防止自然災害或其他原因毀損失蹤人財物；對侵害失蹤人財產的行為，代管人可以基於此作為原告提起訴訟。

（2）有義務依法從失蹤人的財產中支付應支付的費用。失蹤人所欠的稅費、債務和應付的其他費用，失蹤人應支付的贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產產生的管理費等必要的費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。債權人要求失蹤人清償債務、賠償損失的，可以直接向代管人請求，代管人拒絕支付的，可以將代管人列為被告提起訴訟。

代管人拒不履行代管職責，或者在代管期間喪失管理能力，無力履行代管職責，或利用代管之便侵犯失蹤人的財產權益的，利害關係人可以向法院提出申請，人民法院在查清事實后可依法作出變更失蹤人財產代管的裁決。

1.將所有的企業的全部公有財產分別劃歸若干個公有財產運營機構，每個這樣的機構分別對一筆特定的公有財產享有排他的支配權。由公有財產運營機構管理的財產應當包括企業的國有資產和舊的集體企業的資產。各個公有財產運營機構的負責人就是“公有財產代管人”。由於公有資產運營機構不直接參與企業經營，它不必僱用許多員工，而必須十分精幹。它實際上只是公有財產代管人的一個工作班子或秘書班子。

公有財產代管人是公有財產所有者的代表，他的責任僅限於維護公有財產並使其儘可能地增值，同時他擁有所有者的絕大多數權利：公有財產代管人享有全權去支配和使用他所代管的公有財產；他可以決定如何配置和使用他所代管的公有財產，如何用它去投資，是否以及如何出租、出借他所代管的公有財產；對用他所代管的公有財產獨資開辦的企業，他負責決定企業的開辦和關閉、資本金與利潤的使用和分配以及企業家的任命和撤換；對用他所代管的公有財產參股的合夥企業和股份制企業，他行使這部分股份的股東權利。

2.公有財產代管人享有獨特的法律地位。他既不應當是民法中普通的自然人，也不是國家公務員，甚至不應當是國營企事業單位的員工。公有財產代管人不是由政府直接任命的，不享受國家公務員的待遇，也不享受國營企事業單位員工的待遇。這就是說，政府並不保障公有財產代管人的工作崗位，他的工作崗位也不應當受任何人保障。公有財產代管人的個人收入不在政府開支中列支，與政府的財政開支沒有任何關係。這意味著政府並不保障他的個人收入。

3.公有財產代管人的個人收入應當取決於他代管的公有財產的凈增值。政府的公有財產監管機構（相當於現在的國有資產管理局）應當發布規定，確定一個適當的比例，公有財產代管人就按照這個比例從他代管后形成的公有財產凈值中提取他的個人收入。

在現實的經濟生活中，支配人的活動對財產增值的影響要在較長的時期之後才能顯示出來，而在這個時期中，財產代管人的生活和經營活動都需要大筆支出。為了避免這種時期上的不對應發生不良影響，可以將公有財產代管人的收入分為兩大部分：日常性收入和長期中的一次性獎勵。日常性收入又可以再分為兩部分：一部分是每月固定數額的生活費津貼，這部分每月按時定額領取；另一部分日常性收入從其代管的公有財產在一定時期（如一年）的凈盈利中按一定比例提取。為了保持足夠的激勵，前一部分固定數額的生活費津貼應當儘可能地低，其數額不能高於普通職工的工資。在長期中對公有財產代管人的一次性獎勵每隔一定年限提取一次，其數額與這個時期期末該代管人代管的公有財產的凈值成一定比例。公有財產代管人的上述兩大部分（三種）個人收入的提取辦法、提取比例，都應由公有財產監管機構發布指令統一規定。

4.公有財產代管人是相應的公有財產運營機構的負責人。這種公有財產運營機構的開支就是管理和運營公有財產所需要的運營經費，它包括了這類機構所僱用的人員的費用。這類公有財產運營機構的運營經費也應當來源於它負責管理和運營的公有財產的凈增值，而且應當與這種凈增值成一定比例。公有財產運營機構經費的提取辦法、它與運營的公有財產的凈增值的比例關係，都應當由政府的公有財產監管機構發布規章統一規定。

一般來說，一筆特定財產的盈利情況在不同年份不可避免地會出現波動。為了避免這種波動對公有財產運營機構所帶來的不良影響，應當為每個公有財產運營機構建立一筆運營經費基金，將凈盈利多的年份所提取的過多運營經費存到這個基金中去，以供盈利少以致虧損年份運營經費不足時使用。

5.公有財產代管人所代管的公有財產的凈盈利，一部分必須作為賦稅（利潤稅、土地稅等等）上繳給國家，另一部分要提取作財產運營機構的運營經費，第三部分則應提取作財產代管人的個人收入。除去上述三部分之外，公有財產的全部凈盈利都必須用於再投資，以維持並增加用於社會再生產的資金，或者按照政府的監管機構事先規定的比例用於其它的社會公益事業。

6.必須明確，公有財產代管人不是他所代管的公有財產的所有者。為了保持足夠的激勵，防止短期行為，公有財產代管人一旦任職就不受任何任期限制。但是，任何公有財產代管人都不能將其職位傳給自己的後代或親屬，也沒有指定自己的繼任人的法定權力。

政府的公有財產監管機構只能依據事先統一規定並頒布的法律規章，在有充分的證據證明某個代管人有故意損害公有財產的行為或對公有財產經管不善時，才能中途撤除他的公有財產代管人職務。除了上述的特殊情況之外，公有財產代管人可以在自己的職位上一直工作下去，直到其自然死亡或根據醫學上的生理鑒定喪失了管理能力時為止。

7.能否正確地選拔和任命公有財產代管人，是這一套公有財產管理制度能否有效運行的關鍵。應當讓成功的企業家們去競爭公有財產代管人的職位，並讓最成功的企業家擔任公有財產代管人。在眾多的企業家競爭同一個公有財產代管人職位的情況下，決定由誰獲得這一職位的主要依據，應當是企業家過去的業績，這個業績也就是該企業家在經營企業期間的累計凈盈利。這種過去的經營業績就是擔任公有財產代管人的資格。

選拔公有財產代管人的工作應當由公有財產監管機構來組織，公有財產代管人也應當由它正式任命。但是，就象成熟的民主國家中的選舉管理委員會沒有決定誰當選的實質權力一樣，公有財產監管機構也不應當有決定由誰擔任公有財產代管人的實質權力。它只有權按選拔程序工作，根據一些客觀數據和法律規章來確定候選人的資格程度，並且自動地任命最有資格的人擔任某一筆公有財產的代管人。

在決定公有財產代管人資格的因素中，最基本的因素是擔任企業家時的經營業績。公有財產代管人必須是一個成功的企業家，他必須已經在多年經營企業的過程中累計獲得了大量的凈盈利。

要具有公有財產代管人的資格，還必須達到某一最低限度的年齡。運營財產所需要的工作量並不多，但是正確地選拔和任命企業家卻需要有豐富的經驗。這樣豐富的經驗，沒有一定的年齡是不可能具有的。不過年齡只是一個限制性的必要條件，例如可以在法律規章中規定：代管某個數量金額以上的公有財產的人必須至少達到了某個年齡。

除此以外，公有財產代管人資格中還需要考慮的就只是過去經營的企業的行業性：如果代管的公有財產基本上都已經投在某一行業，那麼這筆公有財產的代管人就最好是經營該行業的企業出身的。這是因為當代的財產運營需要許多營業上的專業知識。

為了能讓最成功的企業家自動成為公有財產代管人，公有財產監管機構必須為企業家建立檔案，統計每個企業家已經獲得了多少累計凈盈利。所謂凈盈利就是企業的毛利潤減去貸款利息和固定資產折舊后所剩下的數額。多年累計的凈盈利等於盈利年份的凈盈利之和減去虧損年份的虧損之和。一個企業家的累計凈盈利就是他的“可計算資格累計凈盈利”。如果這個企業家還沒有得到任何公有財產代管權，則這筆“可計算資格累計凈盈利”就等於他擔任公有財產代管人的“資格利潤量”。

在多個企業家競爭同一筆公有財產的代管人職位時，每個企業家可以自由地決定，在他現有的“資格利潤量”中拿出多少去競爭這筆公有財產的代管人職位。能夠而且願意拿出最多的“資格利潤量”者自動擔任這筆公有財產的代管人。當然，當選者還必須滿足前述的年齡、過去經營的行業等方面的條件。已當選運營某一筆公有財產的代管人可能還會剩下一筆沒用完的“資格利潤量”，但是在這一筆“資格利潤量”中，必須扣除他在競爭這個職位時所使用過的那筆“資格利潤量”，這種扣除就是“已管財產扣除”。

這樣，一個企業家在爭當公有財產代管人時所擁有的“資格利潤量”，就等於他的“可計算資格累計凈贏利”減去所有的“已管財產扣除”。成功的企業家可以利用他剩下的“資格利潤量”去爭當別的公有財產的代管人，直到用完為止。

上述這一套選拔和任命程序的實質，在於保證累計凈盈利多的企業家能夠自動成為公有財產的代管人。在這整個過程中，公有財產監管機構只作一些程序性的工作，如確認競選者的資格利潤量、組織競選、辦理任命公有財產代管人的手續等等。它沒有實質上的選擇權，不能決定誰擔任哪筆公有財產的代管人。這就最大限度地排除了行政方面的干預，又保證了當選者的能力。

8.公有財產代管人必須處於公有財產監管機構的嚴密監督之下。公有財產代管人並不是其代管的公有財產的所有者，他代管的公有財產的盈利也不可能全部化為他的個人收入；因此，公有財產代管人可能會有動機去以種種手法損害以致侵吞公有財產以肥私囊。為了防止發生這種損公肥私的行為，應當以法律規章規定：

公有財產代管人有義務定期向公有財產監管機構詳細報告自己的財產和收入狀況；

公有財產監管機構必須對公有財產代管人所代管的公有財產的運營情況、特別是帳目進行嚴格的檢查監督；

禁止公有財產代管人及其最親密的親屬（子女和配偶）開設私人企業或以私人財產、私人勞務參與私營企業經營，不准他們從私營企業領取任何個人收入；

在公有財產代管人之間進行的公有財產產權交易必須報公有財產監管機構備案；在公有財產代管人（或公有財產運營機構）與私人或私營企業之間的任何產權交易都必須報告公有財產監管機構備案，這種交易涉及的財產大於一定金額以上時就必須獲得公有財產監管機構的批准；

如果發現了確鑿證據，證明某個公有財產代管人有偽造帳目等欺騙行為、故意損公肥私的行為或其它違法行為時，公有財產監管機構有權根據有關的法律規章的規定撤銷其公有財產代管人的職務。對有違法情節者還應提交法庭以法律懲處。但有關這方面的懲處規定必須事先由立法當局或公有財產監管機構以法律規章的形式統一規定；

被中途撤職的公有財產代管人在規定的一定年限內不得在私營企業任職，這一點也應以法律規章的形式加以規定。

以上種種措施的目的都是：儘可能堵死公有財產代管人損公肥私的一切門路。只有堵死了這些門路，公有財產代管人才會為公有財產的增值而努力工作，整個經濟也才會有效率。

9.對公有財產代管人實行“危機撤換”原則，只有在公有財產發生了管理危機的情況下才能由公有財產監管機構撤銷某個公有財產代管人的職務。這種需要更換公有財產代管人的管理危機包括4種情況：

A. 現任的公有財產代管人由於死亡、重病、衰老等生理原因而沒有能力再行使其代管公有財產的職權；

B. 有充分的確鑿證據，證明現任的公有財產代管人有故意損公肥私、欺騙所有者、侵吞公共財產等行為或其它違法行為；

C. 現任的公有財產代管人所代管的公有財產連續多年不能盈利，並且虧損到了一定的程度。這種不能盈利的狀況到了什麼程度才能撤換現任的公有財產代管人，這應當由公有財產監管機構事先以規章的形式統一規定；

D. 現任的公有財產代管人所代管的公有財產有凈盈利，但其多年累計的數量過少，而又出現了能夠並且願意拿出多得多的“資格利潤量”的人申請接替這一公有財產代管人職位。這是一種最需要用法律規章來限制的撤換方式，因為這種撤換的情況最容易成為行政機構任意撤換公有財產代管人的借口。必須由公有財產監管機構事先以法令規章的形式統一規定，能拿出多少“資格利潤量”的人才能接替累計凈盈利少到什麼程度的一個公有財產代管人的職位；一旦頒布了這種規定，公有財產監管機構就必須接受完全具備了資格的人接管公有財產代管人職位的申請。

在這四種情況下，公有財產監管機構在任命新的公有財產代管人之前，都有權力將原來的代管人所代管的一筆公有財產劃分成若干份，每份分別由一個新的代管人代管。這樣作的目的，是為了避免一個公有財產運營機構所管理的公有財產過多而造成經濟權力的集中。但是這種划小代管單位的具體運作規則，必須由公有財產監管機構事先發布的法律規章統一規定。

終結"以罰代管"

1、民通意見17條，被指定的監護人不服指定，可以在30日內起訴，逾期按照變更監護關係處理。

2、民通意見19條，對指定監護不服起訴的，法院作出維持或撤銷指定監護人的“判決”，民訴意見198條卻認為：指定正確的，“裁定”駁回，指定不當的，“判決”撤銷。

3、民通意見35條，失蹤人的財產代管人違法的，失蹤人的利害關係人可以起訴請求其承擔民事責任，如果同時申請變更代管人，變更之訴比照特別程序單獨處理（言下之意，追究責任按普通程序，變更代管人按特別程序）。

再審審理的對象是人民法院已經生效的判決或裁定，《民事訴訟法》對於提起再審作了嚴格的限制。根據《民事訴訟法》第l77條的規定，提起再審的方式有：

1．各級人民法院院長對本院已發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤需要再審的，提交審判委員會討論決定。

2．最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的．有權指令下級人民法院再審。各級人民法院對最高人民法院的再審指令必須執行。

3．上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權指令下級人民法院再審，下級人民法院對上級人民法院的再審指令．必須執行。

（1）變更財產代管人的訴訟應按照民事訴訟法規定的特別程序進行審理，而不能適用普通程序。

（2）利害關係人提起追究代管人民事責任並變更財產代管人的訴訟請求時，追究代管人民事責任和變更財產代管人是兩個不同性質的訴訟，不能適用同一種程序。

（3）債權債務糾紛訴訟中，債務人下落不明但未被宣告失蹤的，人民法院可以在公告傳喚后缺席判決或者按中止訴訟處理。

我國《民法通則》第二十一條規定了宣告失蹤的效果為失蹤人財產代管人的設置，但對於財產代管人的許可權，僅僅規定“失蹤人所欠的稅款、債務和應付的其它費用，由代管人從失蹤人的財產中支付”，這一規定顯然有其模糊性。

就失蹤人之財產代管人的地位而言，其應當具有與法定代理人同等的法律地位，即財產代管人有權依其代管權，對失蹤人財產的全部或者一部進行管理。只是對其管理許可權的確定，各國家和地區的立法有所不同。如依《日本民法典》第28條之規定，此許可權應依法院的命令內容而定。當法院確定的管理許可權不明時，對於失蹤人的財產，管理人具有實施該法典第103條所規定的“管理行為”的許可權；管理人需要實施超越此許可權的行為（如給與失蹤人之子教育資金和結婚資金的行為）時，須經法院許可；依我國台灣地區《非訟法》第57條之規定，失蹤人之財產管理人應以善良管理人之注意，保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為，但其利用改良致變更財產之性質者，非經法院許可，不得為之。很顯然，對於失蹤人財產管理人的行為，前述法律均採取了比較嚴格的限制立場。但日本及我國台灣地區民法僅設對失蹤人的財產代管人制度，並未設置失蹤宣告制度，故其對財產代管人許可權的限制，自有其合理之處。而依我國《民法通則》之宣告失蹤制度而確定的財產代管人，較之日本與台灣地區，其確定程序更為複雜，被宣告失蹤的人之下落不明之狀態更為穩定，因此，賦予失蹤人財產代管人以更大的管理許可權，顯有必要。故我國學者認為，失蹤人之財產代管人的管理許可權除保存行為（包括對財產的維護、收益等）及改良行為外，還應包括必要的經營行為和處分行為。但財產代管人在對財產進行保管、維護、收益時，應盡與管理自己財產之同一注意，而在對財產進行必要的經營行為和處分行為時，應盡善良管理人之注意。失蹤人之財產代管人因自己的過錯而導致失蹤人財產損害時，應當承擔賠償責任。此種意見，我國民法典應予採納。

而從根本上講，自然人被宣告失蹤后，其權利能力並不喪失，只是其權利義務由財產管理人代為行使和履行。因此，財產管理人的法律地位與無行為能力人之法定代理人實質上並無區別。因此，立法上應當明定：就失蹤人財產管理方面之事項，法律有規定的，適用其規定；法律無規定的，應當參照適用法律有關法定代理人的規定。只是在財產管理人的訴訟地位方面，由於失蹤人所處的特定情勢，為方便訴訟，在有關失蹤認的債權行使或者債務清償的訴訟糾紛中，可以將財產代管人直接列為原告或者被告。

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國民法典》，其中第一編第二章第3節第四十二條至第四十五條，第三編第七章第五百七十二條，共5條，對財產代管人進行了規定：

第四十二條 失蹤人的財產由其配偶、成年子女、父母或者其他願意擔任財產代管人的人代管。

代管有爭議，沒有前款規定的人，或者前款規定的人無代管能力的，由人民法院指定的人代管。

第四十三條 財產代管人應當妥善管理失蹤人的財產，維護其財產權益。

失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由財產代管人從失蹤人的財產中支付。

財產代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產損失的，應當承擔賠償責任。

第四十四條 財產代管人不履行代管職責、侵害失蹤人財產權益或者喪失代管能力的，失蹤人的利害關係人可以向人民法院申請變更財產代管人。

財產代管人有正當理由的，可以向人民法院申請變更財產代管人。

人民法院變更財產代管人的，變更后的財產代管人有權請求原財產代管人及時移交有關財產並報告財產代管情況。

第四十五條 失蹤人重新出現，經本人或者利害關係人申請，人民法院應當撤銷失蹤宣告。

失蹤人重新出現，有權請求財產代管人及時移交有關財產並報告財產代管情況。

第五百七十二條 標的物提存后，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、遺產管理人、監護人、財產代管人。