根本違約

根本違約是從英國普通法上發展出來的一種制度，其影響力之大在聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現。其構成要件總體上存有條款主義與結果主義，我國立法上應採取結果主義的判斷標準，同時在具體的判斷上可參照所違反義務的類型標準。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場合，根本違約都有特定構成標準。根本違約一旦構成，產生的法律效果有二：一是債權人可以解除債權；二是對合同解除權的限制。我國新頒布的合同法採納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權發生的事由，另一方面實際上又對解除權的行使予以必要的限制。

根本違約是區分違約嚴重程度之做法的近現代樣板，通過區分違約不同的嚴重程度，相應地賦予不同的法律效果，這是違約責任法領域中的一個行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發端於英國普通法的一個分析範疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區分為“條件”（condition ）和“擔保”（warranty），相應地有不同的法律效果。“條件可定義為一種對事實的陳述，或者一個允諾，它構成了合同的基本條款（an essential term of the contract）；如果此一對事實的陳述被證明為不真實，或者該允諾未經履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，並使他從合同的繼續履行中解脫出來。”〔1〕（P115—116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔保作為合同中次要的和附屬性的條款，當它被違反時，並不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。

不過，對於上述產生於19世紀的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發展，英國的法官們通過發展出一類稱為中間條款（intermediate terms, or innominate terms）的合同條款新類型，對非違約方的合同解除權加以了限制。從此，打破了19世紀的過分強調條款之性質的“條件”和“擔保”之分類，開闢出了一個更富於彈性的基於違約及其後果的嚴重程度的檢驗方式。如果合同不履行並非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當事人將自己從繼續履行中解脫出來的權利將取決於違約及其後果的嚴重程度〔2〕（P123）。英國法院近年來不斷擴大中間條款的範圍，除了法律或合同明文規定了為條件或擔保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。總的說來，英國普通法上在判斷是否構成根本違約問題上，經歷了一個從以所違反的合同條款的性質為依據到以違約及其後果的嚴重程度為依據的過程，目前英國法已主要是根據違約及其後果的嚴重程度判斷根本違約是否構成了。

英國普通法上對合同條款所作的“條件”與“擔保”之分類，對美國合同法也產生了較大的影響，美國法沒有使用“根本違約”之概念，通常使用的是“重大違約”（marterial breach）或“實質不履行”（substantial non—performance）。當一方當事人構成重大違約時，另一方有權解除合同。儘管“重大違約”與“違反條件”在法律後果上相似，但實際上卻代表著兩種完全不同的思維方法。“條件”是對合同條款性質的表述，判斷某一條款是否屬於“條件”，必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素（essence），因而是主觀性的；“重大”違約則是對違約後果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，因而是客觀的〔3〕（P172）。

就大陸法系的情況而言，在法國，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時，違約的嚴重程度是一個重要的參考因素，惟法國法就違約嚴重程度之判斷並未形成任何統一的明確的標準和概念。德國對於違約的嚴重程度雖然沒有給出一個統一的標準，但值得注意的是，當因一方的原因致部分給付不能、給付遲延或不完全給付時，如果“合同的履行對於對方無利益”，對方得解除合同。此處所謂“無利益”，是指受害方已無法獲得訂立合同所期待獲得的利益〔4〕（P355）。學說上認為德國法此一概念與英美法中的“根本違約”或“重大違約”頗為相似，惟其內容及適用要窄一些。

聯合國國際貨物銷售合同公約（1980）第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至於實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”從公約的這一界定中可以看出來，它已經轉向了違約所致損害的程度：它是否實際上剝奪了非違約方根據合同規定有權期待得到的東西了呢？通過公約第25條的規定，便能夠對雖為對合同的稍微的偏離卻致生嚴重結果的情形加以規制了。公約對根本違約的構成要求了兩個要件：違約後果的嚴重程度與違約後果的可預見性。一旦構成根本違約，非違約方便可以根據第49條、72條或73條等的規定宣告合同無效（實即解除合同）。

國際統一私法協會1994年《國際商事合同通則》也有關於根本違約的規定，只不過其所使用的概念是“根本不履行”，此即第7·3·1 條（終止合同的權利）：“1.合同一方當事人可終止合同，如另一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行。2.在確定不履行義務是否構成根本不履行時，應特別考慮到以下情況：（A ）不履行是否實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益；（B ）對未履行義務的嚴格遵守是否為合同項下的實質內容；（C ）不履行是否有意所致還是疏忽所致；（D）若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。3.在延遲履行的情況下，只要另一方當事人未在第7·1·5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當事人亦可終止合同。”

歐洲合同法委員會1998年《歐洲合同法原則》第8：103條規定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即為根本性的：1.嚴格符合債務要求是合同的核心；或2.不履行實質上剝奪了受害方依合同有權期待的東西，除非另一方當事人沒有預見到而且也不能夠合理地預見到該結果；或3.不履行是故意的，並且使受害方有理由認為它不能再信賴對方當事人未來的履行。”另外，根據第9：301條第一款的規定：“如果對方當事人的不履行是根本性的，當事人可以解除合同。”

在我國統一合同法之前，《涉外經濟合同法》雖然沒有使用根本違約的概念，但第29條卻採納了它的實質內容。在新《合同法》中，根本違約系作為非違約方當事人解除合同的理由之一加以規定的，第94條第（4）項規定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。”

根本違約作為發生解除權的事由，在違約救濟法中居於重要地位，接下來我們分析根本違約的構成要件問題。

通過前述對根本違約問題所作的法制史及比較法考察我們可以看出，根本違約的構成要件問題也有一個演變過程。在早期英國普通法上，是通過區分合同條款是屬於條件抑或是屬於擔保來判別是否構成根本違約的，這種做法可以稱為“條款主義”。這種條款主義因合同條款既不能確切地作為條件，也不能確切地作為擔保，於是發明出了所謂的“中間條款”，而對中間條款的違反，其效果的判斷是無法簡單地從其條款的類型上作出，而是要通過違約行為及其後果的嚴重程度上作出，至此，便步入了“結果主義”階段。如果說“條款主義”之判斷標準具有明確的形式主義色彩的話，那麼“結果主義”之判斷標準即具有顯見的實質主義之性格。從世界範圍內來看，“結果主義”之判斷標準已發展成為判斷根本違約構成與否的主流標準。

在確定是否構成根本違約時，總體上說存有條款主義與結果主義兩類做法。儘管目前所見到的採納根本違約的立法例在“結果主義”這點上基本一致，但在是否同時採取可預見性標準上卻存在分歧。聯合國國際貨物銷售合同公約以及歐洲合同法原則均採用了可預見性標準進一步限制根本違約或根本不履行的構成。我國涉外經濟合同法在此問題上沒有採納可預見性標準，學者認為“這實際上是拋棄了主觀標準，減少了因主觀標準的介入而造成在確定根本違約方面的隨意性現象以及對債權人保護的不利因素。”〔5〕（P541—542）在統一合同法起草過程中也沒有採納可預見性標準限制根本違約之構成。由於這些差異的存在，我們也就有必要對根本違約的構成要件問題加以探討。另外，由於根本違約是從違約及其後果的嚴重程度方面對違約行為所作的分類，那麼它是可以與依其他標準對違約行為所作的描述和分類並存的，比如根本違約可能與遲延履行並存，可能與不履行並存，與不完全履行並存等。因而，我們仍有必要進一步分析在不同的違約形態中根本違約之具體構成，這也可以作為我們對根本違約之構成的類型化分析。

我們國家立法上的根本違約應採取什麼樣的構成標準呢？本文以為原則上應采結果主義的判斷標準，同時在具體的判斷上可參照所違反義務的類型標準。首先，我國合同法上並不區分“條件”與“擔保”兩類合同條款，法律術語中雖然也有“條件”與“擔保”，但其含義與英國法並不相同。這樣，也就不存在英國法那樣的采條款主義的基礎。其次，儘管我們可以通過將合同條款區分為重要條款和一般條款來實現英國法上“條件”與“擔保”條款的作用，但是，英國法相關的發展歷程已顯示出，這類做法最終還是通過“中間條款”及合同解釋走上了結果主義的道路。再次，對於《國際商事合同通則》中的規定的以嚴格遵守合同義務作為合同的實質內容，進而以之為判斷根本不履行的標準，本文以為雖然有其合理性，而且符合合同自願原則，但在處理方法上，在我國似乎可以作為附解除條件的民事法律行為，進而收到與之相同的效果，而不必強令其歸入根本違約的範疇。複次，對於不履行是否有意所致還是疏忽所致的“過錯主義”的判斷標準，筆者以為有探討的餘地，一方面，這種做法只是處於輔助地位，根本上仍然要依結果主義標準，而一旦採用了結果主義標準並得出了相應的結論，基本上也就沒有再適用“過錯主義”標準的餘地了。另一方面，我國法上雖然有責任與過錯成正比的思想，比如在違約金問題上就有所體現，但是尚未見到以故意違約為由允許解除合同的做法。如果說有可能的話，也只能是在一些特別的合同類型中，債務人故意違約構成了對作為合同之基礎的信賴關係的破壞，則可以此為由解除合同關係。最後，在判斷是否構成根本違約時，可以結合大陸法的特點，從所違反的義務的類型加以判斷。現代債權法的一個重大發展是表現在債之關係上義務群的不斷發展和擴張，在判斷是否構成根本違約時，可以與此相結合，如果違反的是主給付義務，通常可以斷定構成根本違約；如果違約從給付義務、附隨義務等，通常並不能因此而解除合同，只有當對此類義務的違反危及作為合同基礎的信賴關係時，可以此為由解除合同。

一旦構成根本違約，那麼在法律上又會有什麼樣的效果呢？筆者以為根本違約的效果主要表現在兩個方面，一是債權人可以解除合同，二是如果存有免責條款則在解釋上通常阻卻債務人援引該免責條款。下面分別討論。

解除權的發生與限制問題　在根本違約場合，可因此發生債權人的單方解除權，不過根本違約對於解除權的意義是雙重的，正如有的學者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是對當事人解除合同權利的重要限制。”〔6〕

1.根本違約場合解除權的發生 在統一合同法頒布之前合同法尚處於三足鼎立狀態時，三部合同法對於違約場合的合同解除條件均有規定。修改前的經濟合同法第27條第一款第五項規定，由於一方違約，使經濟合同履行成為不必要；修改後的經濟合同法第26條的規定似乎有所退步，第一款第三項僅規定由於另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，允許變更或解除合同。涉外經濟合同法第29條規定，當事人因另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的，有權通知另一方解除合同。技術合同法第24條規定，（1 ）另一方違反合同致使履行成為不必要或者不可能；（2 ）作為技術開發合同標的技術已經由他人公開使履行成為不必要。對此類法定解除條件，學理解釋上認為實際上包括兩種解除的條件，一種是當事人一方違約使合同履行成為不必要，另一種是當事人一方違約使合同不能履行。“履行成為不必要，是指合同的履行不能達到非違約方所期望的目的，也就是不能達到合同的目的。”〔7〕（P369）實際上即是根本違約。

新《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的具體情形，其中第2～4項是針對違約情形所設的規定，包括：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結果嚴重，使合同目的落空或不可期待，實即根本違約。

2.根本違約對合同解除權的限制 當然，正如有的學者指出的，根本違約制度的重要意義，主要不在於使債權人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機會，而在於嚴格限定解除權的行使，限制一方當事人在對方違約以後濫用解除合同的權利。〔5〕（P543 ）這一限制是非常有必要的，特別是經濟合同法1993年修改後，其第26條修改了原來的第27條的規定，規定“由於另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”，非違約方有權通知另一方解除合同。此處並未言及不履行之結果的嚴重程度問題，對解除權的行使並未作出限制，以致在實踐中帶來了一些濫用解除權的事情，這種教訓是應該吸取的，所以在統一合同法立法中，一再地以違約及其結果的嚴重程度來限制合同解除權的行使。

對於免除根本違約或重大違約責任的合同條款應予以限制，這一法政策為多數國家所奉行，在我國也應如此。不過，在立法技術上卻有不同的選擇，一種是以德國《一般合同條款法》第9條的規定為代表，認為對依合同之本旨應發生的重要權利義務予以限制以致合同目的有不能達成之虞者，應以該條款違反誠實信用原則而無效。如此，免除“根本違約”責任的條款在德國定式於消費者合同中，即因違反誠實信用原則而無效，不妨稱此種做法為無效論。另一種選擇則是採取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責條款效力的發揮，此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認為無效論過於武斷而不具合理性，而效力阻卻論較具靈活性和合理性，並曾專門論述過相關理由〔8〕（P516）。

以根本違約作為免責條款功能的阻卻事由，即謂在發生根本違約時，原則上違約方當事人不得援引該條款尋求免責，因為根本違約破壞了合同的根基，如果允許這種免責條款發揮效力，即等於允許一方當事人說：我締結合同要做如此如此之事，但如果我沒有做如此之事，我不負責任。依通常觀念，甚不合於公平理念。當然，免責條款作為當事人分配合同風險的工具，也不能完全限制其功能的發揮。如果當事人使用了明白無誤的語言，且系真實的意思表示之結果，欲免除一方根本違約的責任，那麼也並非絕對不可以，這種情況在風險承擔社會化背景下是可能發生的，這時就應當尊重當事人的意思，讓免責條款發揮免責功能。

根本違約是從英國普通法上發展出來的一種制度，這一制度有著比較重大的影響力，在聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則等中均有所體現。我國涉外經濟合同法吸收規定了這一制度，在新《合同法》中也採納了這一制度，一方面作為一種法定的合同解除權的發生事由，另一方面實際上又對解除權的行使予以了非常有必要的限制，對於促進交易、限制解除權的濫用必將發揮重要作用。

預期違約，是指在合同履行期到來之前的違約，分為明示的預期違約和默示的預期違約兩種。明示的預期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方當事人在無正當理由的情況下，向另一方當事人明確表示不履行主要債務。默示的預期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方當事人雖然沒有明確表示不履行債務，但以自己的行為或現狀表明其將不會或不能履行債務。這種情形下行使解除權，由於判斷對方是否預期違約具有很大主觀性，因此，應該在有充分的證據證明對方將不履行合同的情況下，才能行使解除權。

根本違約：根本違約是指違約的後果已經妨害了合同目的實現，包括遲延履行主要債務經催告仍不履行和一般違約但導致合同目的不能實現兩種情形。完全不履行構成根本違約，在瑕疵履行中採取修理、更換方式仍達不到合同目的的構成根本違約；遲延履行致使不能實現合同目的或遲延履行主要債務，經催告在合同履行期內仍未履行，構成根本違約；部分履行妨害合同目標的實現，構成根本違約。由於一方的根本違約行為會嚴重損害另一方當事人的的利益，因此法律上規定另一方當事人享有合同解除權，這種解除權的行使可以不經催告。

是否構成根本違約最終是一個由法官解釋合同並依其裁量權加以判定的事項，對此加以類型化，將有助於根本違約構成與否的判斷。

遲延履行並非必然發生根本違約，但如果合同對履行期有明確的約定，而且履行期之約定在合同中顯然處於重要地位時，則遲延履行通常會構成根本違約。對於並非特彆強調履行期的合同，在遲延履行的情況下，只要遲延方當事人未在允許的額外期限屆滿前履行合同，亦可以此作為根本違約，非違約方當事人可解除合同。

依大陸法系傳統見解，履行不能得分為原始不能與嗣後不能，區分當事人是否有可歸責性而分別可能發生合同無效或債務不履行責任。在當事人具有可歸責性的場合，具有可歸責性的當事人要承擔履行不能之責任，又由於履行不能已使合同的整個目的落空，這種違約行為無疑應作為根本違約，非違約方當事人自得解除合同。

在不完全履行場合，通常債務人已履行給付義務，只不過是由於履行義務不完全，或者是由於附隨義務的不履行而給債權人造成損害，此種場合通常是通過賠償損失的方式解決：如果因違反附隨義務而造成擴大的損害，即造成了債權人人身或其他財產（固有利益）的損害，則會發生違約責任與侵權責任競合的問題，此時能否作為根本違約則是一個問題。筆者以為檢驗的標準仍然要看是否因此而使債權人的合同目的落空，無法簡單地一概而論；在債權人合同目的落空場合，或者說危及作為合同關係之基礎的信賴關係時，則應作為根本違約，允許債權人解除合同；否則即不能作為根本違約。

在先期違約場合，如債務人已先期明確表示屆時不履行合同，此時即可以不待履行期的到來，以其拒絕履行作為根本違約，可以因此解除合同。如果債務人沒有明示拒絕履行，但由於債務人的信用狀況惡化而致履行不可期待，此時的合同目的也就無法期待能夠實現，自然也應作為根本違約，允許債權人解除合同並請求損害賠償。