顯失公平

顯失公平的合同主要具有以下法律特徵：

1、此種合同對雙方當事人明顯不公平。合同，尤其是雙務合同應體現平等、等價和公平的原則，只有這樣才能實現合同正義。然而顯失公平的合同，一方要承擔更多的義務而享受極少的權利或者在經濟利益上要遭受重大損失，而另一方則以較少的代價獲得較大的利益，承擔極少的義務而獲得更多的權利。

2、一方獲得的利益超過了法律所允許的限度。如標的物的價款顯然大大超出了市場上同類物品的價格或同類勞務的報酬標準等。

3、受害的一方是在缺乏經驗或緊迫的情況下實施的民事行為。是指對一方當事人明顯有利而不利於另一方當事人的民事行為.

《民通意見》第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。

1、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習慣等綜合衡量；

2、考察合同訂立時，一方是否利用其優勢或者對方輕率、沒有經驗，具體看利益受損一方是否無經驗，或對合同的相關內容缺乏認識的能力，或者因為某中急迫的情況，並非出自真正的自願而接受了對方提出的合同條件，如合同中設定了某些明顯對一方不利的條款。

一般來說，維持合同法的基礎是“契約自由”原則，根據這一原則，當事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同，自由地決定對方當事人，自由地決定合同的內容和合同形式。其核心和實質是當事人的意思決定當事人之間的權利義務，即意思自治。但是，如果合同一方在交易中存在明顯的經濟上、政治上、人身關係上的優勢，或另一方處於窘境、緊迫或對交易缺乏經驗和判斷力，而締約一方又適當地利用了這些客觀條件與對方簽訂了雙方在權利義務劃分上過分懸殊從而對對方有重大不利。而自己則可能因此取得過多利益的合同，這就是所謂“顯失公平”。在這種情況下，如果仍然機械地依照契約自由原則要求利益將受損一方當事人履行合同，事實上違背了合同當事人的真意，是對作為契約自由原則核心的意思自治的違背，從而也從根本上否定了契約自由原則。因此，在此情況下，權衡雙方當事人的利益，對形式上的合同自由加以適當限制，允許利益受損一方變更或解除合同，能確保實質的合同自由，從而保障公平，這也就是顯失公平作為合同法上一項基本原則的意義或精神實質之所在。

設置顯失公平制度的目的，在於保證合同雙方在完全自願、平等的基礎上完成交易行為，督促人們遵循誠實信用原則訂立和履行合同，同時賦予交易中遭受損害一方以變更或撤銷合同的請求權，以維護交易的公正性。顯失公平原則並不是對合同自由的否定，而是對不能體現當事人真意的形式自由加以限制，以最大限度地體現真正的實質意義上的合同自由。而如何在確保契約自由與維護合同正義之間尋求一種平衡，即保證合同正義，又維護合同自由，在契約自由體制下維護契約正義，則正是契約自由原則正確適用的關鍵。

《中華人民共和國民法通則》第59條規定，對重大誤解或顯失公平的民事行為，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷。最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》對顯失公平的認定作了司法解釋，即“一方當事人利用優勢或者對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”《中華人民共和國合同法》第54條則規定，訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。這些是我國現行法律對有關合同顯失公平問題的規定。對於其具體如何理解與適用本文將在後面詳細說明。

1、何謂公平。

對於合同雙方來講，合同的公平究竟體現在合同各方的主觀認知呢，還是應該有一個普遍的客觀標準呢？有一句著名的格言，“一分錢或一顆胡椒籽可以構成一個有價值的對價。”這句話或許可以從一個側面提示我們合同當事人追求和價值是主觀的、不穩定的和相對的，因人們的需求、品位、情感的不同而不同，雖然人們的主觀的價值標準在大多數情況下是趨同的、一致的、相差不大的，但我們還是可以得出這樣的結論：合同作為交易的法律手段，應當深刻反映交易的公平本質。而一般來說，當事人出於真正自願的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的，換句話說，合同雙方完全出於真意而達成的合同，儘管以通常的、普遍的價值標準和公平標準來評價，雙方利益出現了失衡，但對合同當事人來講，只要他認為是公平的，法律應該尊重當事人的意思自治，而不應加以干涉。在合同關係中，公平可以理解為當事人自願作出利益上的選擇。即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當事人自願接受也是一種公平和對價。顯失公平原則中所講的“公平”應該是指當事人並不是完全出於真意，簽約而導致的利益的失衡，其所以簽約，是因為其欠缺交易經驗、欠缺判斷力，過於草率或在對方有某些方面的明顯優勢

的情況下做出的，如果不是這些因素的制約，他是不會與對方達成這樣內容的合同。

2、“顯失公平”中的“顯”的標準。

合同失卻公平究竟達到何種程度方為明顯不公平，本文認為應從下三個方面加以考察：

①顯失公平的合同應為雙務合同，不用支付對價的單務合同無所謂顯失公平。

②一方獲得了超過法律允許限度的利益，而另一方卻因此而可能遭受重大損失，合同雙方的權利義務明顯不對等。如標的價款大大超過了市場同類物品或勞務的價格。

③因供求等因素導致價格適當偏離價值或者是由於市場的固有風險而帶來的利益和損失理應排除在外。

3、顯失公平原則追求的應該是程序公平，而非結果公平。

如果只從“顯失公平”的字面理解，這顯然是從合同結果著眼的命題，但作為合同法乃至民法的一項重大原則而提出來的顯失公平維護的卻是程序公平，而非簡單的結果公平，這至少是由於以下幾方面的原因：

①單純以結果的不公平而變更或撤銷合同，容易導致各種原因引起的結果不公混淆不清，以致違背價值規律。導致最終結果不公平的原因很多，在市場經濟條件下，價格同價值的偏離將成為常規，追求單純的結果公平很可能會幹擾、扭曲基於市場供求的作用所形成的雙方的對待給付關係，從而造成對價值規律的否決。

②單純追求結果公平注重了對結果公平的保證，而忽視了對交易過程、交易秩序公平的維護，人為地排除風險，不利於市場經濟機制的培育，違背了市場經濟的風險固有屬性。要知道，合同法是“法”而非合同，合同法不能對合同“越俎代皰”。合同法應重在為當事人提供公平交易規則、交易秩序，而非包攬一切，直接為當事人訂立“公平合理”的合同。

③只追求合同結果公平不符合市場競爭的要求。市場經濟就是競爭經濟，只要競爭的條件是公平的，在競爭中市場主體處於平等地位，享有均等和機會，對競爭的“遊戲規則”一體遵行，那麼就為公平競爭，當事人由此所獲得的最大利益就具有正當合法性。追求合同結果公平會人為排除和限制市場競爭，從而影響資源配置的合理和高效率。

4、合同顯失公平原則與當事人意思自治。

在顯失公平的合同中受害的一方是在缺乏經驗、判斷力、或緊迫、草率或迫於對方的某種優勢的情況下實施的民事行為。顯失公平的合同對於利益受到損失的一方並未充分表達其意志。所以，從這個意義上講，顯失公平的合同也可說是一方意思表示不真實的合同，因此並不與當事人意思自治原則相違背。

（一）現行法律的有關規定

我國現行法律中對顯失公平原則作出規定的有《民法通則》、《最高人民法院〈民通〉意見》和《合同法》，雖然不是很明確也不是很完善，但大體上還是能得出一個輪廓的。

《民法通則》規定，對重大誤解或顯失公平的民事行為，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷。《民通意見》則對顯失公平的認定作了司法解釋，即“一方當事人利用優勢或者對方沒經驗致使雙方的權利與義務明顯違反等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”《合同法》則規定，訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

從法律體系的角度講，這些規定應該是一脈相承的，《民法通則》是對所有民事法律行為都有約束力的，自然適用於合同，而司法解釋是法律本身的應有之義，因此在《民法通則》不與《合同法》相衝突的情況下，顯失公平合同的構成要件自然應是《合同法》、《民法通則》及《民通意見》的統一。

（二）學術界的兩種不同看法

由於我國現行法律對顯失公平的構成要件未作明文規定，司法解釋中也未見有詳細說明，致使這一問題在學術界一直存有爭議，主要有客觀說和主客觀統一說兩種意見。客觀說又有兩種觀點：一種觀點認為，判斷一份合同是否顯失公平，應單純地看合同的結果是否雙方當事人利益嚴重失衡；另一種觀點認為，除存在合同結果使雙方利益不平衡的前提外，還應有一方處於明顯優勢或對方無經驗、輕率等事實。主客觀統一說則認為，除以上兩種客觀條件存在以外，還要看合同一方是否故意利用了另一方的無經驗或自己的優勢。

（三）國外的立法例

自20世紀以來，一系列重大的政治和經濟動蕩，造成經濟凋敝，物價飛漲，市場情況變動劇烈，格式合同的出現和普遍採用，在一些領域當事人並沒有也不能有訂約的自由。經濟上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社會不公正，影響到社會的穩定和交易的安全。因此，西方各國為調和各方面的社會矛盾，強調國家對經濟生活的社會幹預，強調保護消費者利益，開始從法律上，對機械的形式上的合同自由原則予以限制。而顯失公平原則則是其限制合同自由最重要的二條。正是在這種歷史背景下，顯失公平原則逐漸為立法者所承認，最終成為當代合同法的基本原則。

西方發達國家對顯失公平的認定基本上遵從主客觀統一說。以大陸法系的德國為例，《德國民法典》第138條規定“法律行為系乘他人之窘境、無經驗、缺乏判斷力或行政管理的意志薄弱，使其為對自己或第三人的給付作財產上的利益的約定或擔保，而此種財產上的利益比之於給付，顯然為不相稱者，該法律行為無效。”由此可見，德國民法把顯失公平與一方當事人不當利用自己的有利境地或對方的不利境地聯繫起來，只有這主觀、客觀條件同時具備時，才可以適用顯失公平原則。

而在英美法系，現代意義上的顯失公平制度是由《美國統一商法典》正式創製的，在美國的司法實踐中將顯失公平分為實質性顯失公平和程序性顯失公平兩處。實質性顯失公平是指與市場價格根本不相稱的價格或違約責任過於不當。程序性顯失公平，即指合同當事人一方在訂立合同時沒有作出“有意義的選擇”。造成這種結果的原因包括以下兩個方面：

（1）一方由於不能歸咎於他自己的原因未能理解合同的內容。

（2）一方由其所處的地位完全沒有同對方討價還價的餘地。而程序上的顯失公平在顯失公平的認定中具有關鍵性的作用，單有交易結果的不公平，法律是不會得出合同顯失公平的結論的，只有在合同條款明顯地有利於一方且合同訂立過程中當事人雙方存在嚴重的訂約地位不平等的情況下，才構成顯失公平。

（四）我國應對顯失公平構成要件如何掌握

綜合以上三方面的情況，結合我國實際，我國在適用顯失公平原則時應堅持主客觀相統一，實質性顯失公平與程序性顯失公平相統一，具體如下：

1、在訂立合同時，訂約雙方的權利義務明顯不對等，利益嚴重失衡。

結果的不公平作為一個客觀要件而構成顯失公平的條件是自然的，但需要注意的是，這種結果的不公平是在訂約之間由合同的內容決定的，該合同一且付諸履行，其結果將導致雙方得到經濟利益明顯失衡，也就是說評定雙方權利義務是否顯失公平，利益是否嚴重失衡，應以訂立合同之時合約的內容為基礎，由於內容上對雙方的權利義務的規定明顯不對等，將該事約付諸履行，雙方得到的最終利益也一定會嚴重失衡。而對於在訂立合同之後由於各種不可歸因於雙方的原因導致原合約的內容和履行結果顯失公平的，應根據誠實信用原則，依情勢變更制度和理論而變更或解除合同。

為什麼要將合同訂立時就存在的顯失公平與訂立合同后產生的顯失公平，即顯失公平原則與情勢變更原則加以區別呢，這主要是因為：

（1）顯失公平的適用常常要考慮當事人在交易過程中是否存在著缺陷，一方是否利用了另一方的輕率，無經驗，對市場行情的不了解等而誘使其訂立合同，但情勢變更原則在適用時要求當事人雙方沒有過錯，情勢變更的發生也是不可歸責予合同當事人的。

（2）顯失公平制度通常適用於一方在訂立合同時就意識到該合同所產生的不公平的結果，並且努力追求這種結果的發生。而在情勢變更原則適用的情況下，只是在合同訂立以後，因當事人不可預料的情勢的變化造成合同存在的基礎發生動搖。

（3）根據顯失公平制度，一方當事人可以在出現顯失公平的情況下要求變更或撤銷合同。而情勢變更原則的適用將發生合同變更和解除的效果，由於合同的撤銷和合同的解除在法律效果上是不同的，所以這兩個原則的適用也是有區別的。

對於權利義務和利益失衡究竟達到何種的程度才應當認定為顯失公平呢？這需要在保持交易的穩定和合同的自由與維護合同正義和社會公正之間尋求一種平衡，總的原則是這種失衡已超過了法律允許的限度，一方以很小的代價獲得了相對大得多的超額利益，而另一方卻以大得多的代價取得了很少的利益，蒙受了巨大損失，如物品或價格大大低於或高於市價等情況，或者是合同規定的違約責任過苛刻等，當然，最好的方法還是在法律上將標準定量化，或者通過典型判例的方式積累經驗，逐步形成司法者的普遍判斷標準，以避免法官自由裁量權的過度膨脹。

2、合同一方具有明顯優勢，或另一方處於無經驗、缺乏判斷力，或草率行事。

（1）一方處於優勢

這種優勢包括經濟上、政治上、身份上等方面的優勢。如大企業與普通的消費者。對此要件在認定時應作嚴格限制。交易雙方優劣勢總是相對存在，因此應結合合同內容加以認真分析，一方當事人所有的優勢是否是以迫使對方接受不利條件而簽約。

（2）另一方無經驗，缺乏判斷力或草率行事。

所謂無經驗，是指交易者欠缺一般的生活經驗或交易經驗，而不應包括欠缺特殊的經驗。當事人在購買某種特殊的物如汽車時，應當適當了解此類標的物的適當信息。如果認可當事人可以無特別經驗為由申請撤銷合同，必然會放縱一些不作任何準備，輕率交易，后因交易對自己不利而以顯失公平為由請求撤銷或變更合同，最終將導致市場交易秩序的不穩定，破壞交易安全。

所謂缺乏判斷力，也就是指由於缺乏一般的交易經驗和生活經驗，而對合同規定的權利義務，違約條款以及其它重要條款缺管判斷能力，未能理解合同的內容。

所謂輕率，是指在訂約時的馬虎或不細心。例如，對合同的價格不作審查和判斷，對標的物的性能不進行了解，匆忙地與對方訂約。可見，在輕率的情況下受害的一方本身是有過失的。

3、獲利方主觀上存在惡意

獲利一方故意利用了自己的優勢或他方無經驗，過於輕率而簽訂了顯失公平的合同。

學術界已逐漸達成共識，法律行為並不僅僅因為給付與對待給付之間存在顯失公平的關係而被撤銷，確認某項行為是否因給付關係，顯失公平而無效，除了具備顯失公平的關係以外，行為人還必須明知自己處於優勢地位會對他方的利益發生重大影響，故意誘使他方提出或接受重大不利的條件，或者明知他方提出或接受不公平條件是出於不知情或草率行事，故意維持這種狀態並從中獲益。下列情形就不構成顯失公平：

（1）獲利方不了解對方情況，主觀上無惡意。

（2）獲利方出於善意，如一方履行了忠告義務，向對方說明了不公平條件的存在，且對方有機會理解或合理選擇合同條件。

（3）獲利方出於過失行為。對對受損失提出的不公平條件因過失未予審慎認知。

（4）顯失公平的後果系因不可抗力或情勢變更所致。

在認定顯失公平時強調獲利人的主觀故意，一方面約束了法官的自由裁量權，使法院不能僅憑結果的顯失公平而輕易地變更或撤銷合同，另一方面，由提出變更，撤銷之訴的一方對程序性顯失公平免舉證責任。減少了當事人濫用顯失公平原則的可能性。

4、受損方不具備充分自覺和真實自願。

雖然在獲利方具有優勢或受損方因急迫、無經驗、缺乏判斷力、草率的情形下籤訂的合同，受損方或是迫於壓力或是注意不夠才簽訂合同，多數情況下籤訂這種顯失公平的合同是違背他的真實意願的，但也不能排除例外情況的存在。將當事人的主觀真實意願作為評定顯失公平的標準，有利於防止當事人一方自願接受不利條件后，又以利益不均衡為由要求撤銷合同，排除交易中人為的風險因素。

顯失公平的合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷，至於是請求變更還是請求撤銷合同，當事人有選擇權。合同法規定，下列合同可以變更或者撤消：第一，因重大誤解訂立的；第二，在訂立合同時顯失公平的。這裡講的是“顯失公平”，而不是有點不公平能夠，而是“訂立合同時”顯失公平。從事商貿活動總是會有風險的，總是有的賺、有的賠，這是正常的。在履行中產生的風險不屬於這個範圍，要把顯失公平與正常的風險加以區別；第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。規定合同可撒消制度的，是為了體現和維護公平、自願的原則，給當事人一種補救的手段。合同法明確規定，因合同顯失公平損失較大方有權提出變更或者撤銷，有過錯的一方應該在合理賠償範圍內賠償對方因此所受到的損失。

顯失公平原則象一口雙刃劍，它既能維護合同正義，但又可能造成公權肆虐，危及合同自由。因此曾有學者主張取消顯失公平原則。其實，從實踐來看，顯失公平制度在適用中所出現的問題，諸如標準過於抽象，難以被掌握與操作，顯失公平的適用範圍過於寬泛等，都是因為在法律上缺乏具體可行的顯失公平的合同本身不應予撤銷。

（一）關於顯失公平原則的適用對象問題

考察國外的立法背景，顯失公平原則的提出主要是針對交易中經濟地位，談判地位過於懸殊的合同雙方而設。在美國的司法實踐中，真正能援引顯失公平原則達到撤銷合同目的的是低收入的消費者，是同大公司交易的和消費者一樣處於弱者地位的小商人。對於我國來說，對顯失公平原則的適用範圍也應給予適當的限制，主要適用於消費者保護領域，成為消費者對抗奸商的法律武器。對於專業商人來說，由於其本身具有保護自身免受顯失公平之害的能力，因而對於商人之間的合同關係，法院一般不應以顯失公平為由進行干預。

（二）關於顯失公平在量上的標準問題

顯失公平原則是誠實信用原則在合同關係中的具體適用，作為社會公權干預合同自由的彈性條款，其內涵只能相對明確而不可能絕對清晰，這就為法官審理案件提供了一種較大的選擇自由。如何避免法官濫用此項權利，使其不依個人的好惡肯定或否定發生顯失公平，不僅關係到當事人的權利、義務也關係到整個合同制度的興衰。本文認為，目前主要應從以下幾方面著手：

1、在可能的情況確立量化標準。

雖然很多情況下，公平的判斷還要依靠法官的主觀標準，顯失公平的內涵不可能絕對清晰，但在某些情況下，我們確實有必要也能夠制定出相對明確的客觀標準。例如我國有關司法解釋已經明確的民間借貸利率最高不得超過同類銀行貸款利率的四倍，超過此限度的利息不予保護就是一個很好的例子。

當然，有關利益平衡或不平衡問題，應根據各種交易關係的具體情況加以認定，特別是要考慮到供求關係、價格的漲落，交易習慣等各種因素。

2、各級法院注意積累審判經驗，最高院及時發現並公面典型案例的裁判標準，供各級法院參照和借鑒。

（三）受損方對顯失公平主觀要件的舉證責任問題。

合同一方具有利用其優勢或利用對方輕率、無經驗等而與對方訂立顯失公平合同的故意是構成顯失公平的必備主觀要件。受損方如欲主張合同顯失公平而申請變更或撤銷，他就要承擔相應的舉證責任。如果受損方不能證明對方具有此種故意而僅能證明自己在訂立合同時缺乏經驗和技能、不了解市場行情、草率等，從而訂立了於已不利的合同，則不能認為合同顯失公平。在此需要說明兩點：

1、對於利用優勢的主觀要件情形來說，如果受損失的一方僅僅能證明對方利用供求關係中的優勢，而提出不合理的價格條件，不構成顯失公平。因為在競爭的條件下，供求關係本身是不斷變化的，此種變化是一種交易風險，很難說哪一方利用了優勢。

2、對於利用對方沒有經驗或輕率的情況，應作嚴格限定。因為在這種情形下導致顯失公平，受損方自身的因素或過失也是一個原因。此時受損方應當證明對方有利用行為，而不能僅證明自己在訂約時無經驗或輕率。為證明對方有利用行為，受害人可以證明對方明知自己無經驗或輕率，而製造混亂的價格信息和標的物的信息或不當地誇大標的物的銷路，從而影響其作出正確的判斷。