侵權

侵權行為是一種侵害他人權益的行為，因此侵權行為也可以稱為一種侵害行為，這可以從詞源學上得到一定程度的印證。在英語中，“侵權行為”一詞稱作“tort"，來源於拉丁文“tortus "，原意是指扭曲和彎曲，它也用於將某人的手臂或腿砍掉的情形，此種含義仍然能從德語（jemanden einen Tort antum；Tortur）和法語(aviordu tort;faire du tortous)中找到，以後該詞逐漸演化為錯誤(Wrong)的意思。在法語中，tortum和tort都是來源於拉丁語“delictum"，其原意是“過錯”，“罪過”。拉丁語名詞delictum派生於動詞delinqere（偏離正確的道路），意思是一個違法、一個失誤或者一個錯誤。中文的“侵權行為”一詞“最早於清末編定《大清民律》草案時才開始應用。”但是在舊中國民法中對侵權行為的概念卻缺乏明確的界定。

侵權行為是一種行為人實施的過錯行為。在國外學者關於狹義的侵權行為的各種觀點中，比較典型的是三種學說：一是過錯行為說，該說從行為的角度揭示了侵權的概念。持此種觀點的學者認為，侵權行為就是一種過錯。英國學者福萊明指出：“侵權行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償的訴訟形式中提供補救”。莫里斯認為：“如果簡單地概括侵權行為，可以說它是私法上的過錯”。二是違反法定義務說。該說主要是從違反法定義務的角度來界定侵權行為的概念。例如，英國著名學者溫菲爾德從侵權行為與違約行為相區別的角度，給侵權行為下了一個公認為最完備的定義。他認為：“侵權行為的責任系由違反法律事先規定的義務引起，此種義務針對一般公民而言，違反此種義務的補救辦法，就是對未清償的損害賠償的訴訟”，因而侵權行為指違反了法律規定的、針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協議所規定的、針對特定人的合同義務。三是過錯責任說，該說認為過錯只是導致侵權責任承擔的根據。在法國，大多數學者通常根據《法國民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”的規定，認為侵權行為就是一種損害賠償的責任。

廣義說認為，侵權行為是產生責任的根據，但侵權行為不僅僅是指因行為人的過錯而導致的侵權行為，還包括基於法律的規定而產生的責任。從廣義上來理解，侵權行為不僅包括過錯行為責任，還包括行為人依據公平原則產生的責任和無過錯責任，這種責任也是法律制度規定所產生的。《民法通則》第106條第2、3款規定：“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。從該規定來看，既包括了因過錯產生的責任也包括了非過錯責任，可見中國《民法通則》採納了廣義的侵權行為的概念。採納這一概念的理由主要在於：隨著現代侵權行為法的發展歸責原則已經多樣化，除過錯責任原則以外還包括公平原則和無過錯責任，而這些責任都屬於侵權法上的責任，在探討侵權行為概念的時候必須都包括這些責任。更何況由於無過錯責任和公平責任體現了對受害人的充分保護的侵權法的基本功能，實現了侵權法公平合理的分配損失的任務，因此，從廣義上理解侵權行為的概念是必要的。

從廣義上理解侵權行為確實有一定的道理。但在中國民法中，“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的”的情況主要是指公平責任。因為我國法律並沒有承認完全的無過錯責任，通常所說的無過錯責任就是指嚴格責任，而嚴格責任雖然是嚴格的，但並非不考慮過錯，它仍然要以不可抗力、受害人的過錯和第三人的過錯作為抗辯事由。正是因為這一原因，嚴格責任並非不考慮過錯。德國學者馮·巴爾認為，侵權行為法中可以包涵嚴格責任，也就是說，從廣義上理解考慮過錯的責任也可以包括嚴格責任。而真正的無過錯責任在我國《民法通則》中主要是指公平責任。

（1）按構成要件分

一般侵權行為：指行為人基於過錯直接致人損害，因而適用民法上一般責任條款的行為。

特殊侵權行為：行為人雖無過錯 但依民法特別責任條款或民事特別法應承擔責任的行為。

（2）按侵害對象分

侵害財產權行為：包括侵害物權及知識產權中的財產權行為。

侵害人身權行為：包括侵害他人身體和心理的行為。

（3）按致害人的人數分

單獨侵權行為：致害人僅為一人的侵權行為。

共同侵權行為：致害人為二人以上的侵權行為 致害人應負連帶的損害賠償責任。

（4）按行為性質分

積極侵權行為：指致害人以積極作為的形式致人損害的行為。

消極侵權行為：指致害人以消極不作為的形式致人損害的行為。

侵權是對某個人的民事違法行為；而犯罪，則是違反國家所保障之利益之規定，對個人，社會或國家的違法行為。

二者主觀過錯方面存有較大差異。侵權之過錯包括故意和過失，而且通常只需認識到自己可歸責性即可，並不需要認識到自己行為所可能帶來的實際損害。而刑法上的過失不僅僅要認識到自己行為可歸責性（違法性），還要意識到自己行為可能引起的危害結果。但是侵權行為法和刑法有著很大的相似性，最大的相似點是它們都侵犯的對象都是某種權利。正是基於這一點，在美國刑法和侵權法的區別不大。從這個以上來說，結合侵權行為法與刑法一起學習，會對整個憲法中的權利有一個充分的了解。從刑法的歷史來看，刑法是從侵權法脫胎而出的。

著作權法所稱的侵權行為是指違反著作權法規定的義務，侵害他人依著作權法享有的人身權或財產權的行為。如果侵害他人的財產權是直接基於違反合同義務發生的，這種行為通常僅視為違約行為，而由行為人承擔違約責任。

在一般情況下，構成侵害著作權或與著作權有關的權益而應承擔侵權責任的行為，應具備下列條件：

具有違法性。著作權法規定具有某種特定資格的公民、法人或非法人單位享有著作權或與著作權有關的權益，也就規定了一切他人相對的不得加以妨害的義務。違反這些義務，就違反了法律。在某些情況下，法律沒有規定他人相對的義務，也就不發生違法行為。例如，使用不受著作權保護的作品或材料，進行法律不要求經著作權人許可的使用，實施著作權或與著作權有關的權益控制範圍之外的行為，均不屬於著作權法上的侵權行為。

有損害事實的客觀存在。損害是指行為造成他人的財產上的損失和人身上的損害。損害是違法行為的客觀後果。如果某一行為正在計劃當中，尚未造成損害事實，就不構成侵權行為。例如，出版社擅自將作者的一部書稿取走，準備出版，但由於某些主觀上的原因最終沒有出版，因而不構成侵權行為。但如果已經出版，即使一本書也未賣出，也應認為構成侵權。

和損害事實有因果關係。也就是說，實施某一行為是造成損害事實這一結果的原因。例如，某乙基於某甲的一篇文章改寫成另一篇文章，擅自交一家報社刊登，某乙這一行為引起損害事實，因而具備侵權行為的一個條件。如果某乙僅為練筆，基於某甲的一篇文章改寫成另一篇文章，並不打算髮表，而被熱心的某丙見到后，擅自推薦給報社刊登出來，應該認為某丙的行為和造成甲的損害事實有因果關係。至於某乙僅為練筆的改寫，應屬於合理使用範圍，與損害事實沒有必然的因果關係。

實施行為的人有過錯，或雖無過錯，但仍依法承擔民事責任。也就是說，行為人在實施某一行為時明知行為的損害後果，或者應當預見到而沒有預見到，或已預見到而輕信能夠避免。例如，某出版社或個人明知某一作品有著作權，或者沒有確切根據地以為它沒有著作權，而未經著作權人同意就出版了該作品，這種故意或者過失就是過錯，因而具備侵權行為的一個條件。如果某出版社在不知情和作者乙進行擔保的情況下出版作者乙的作品，而後有作者甲提出作者乙的作品是侵權產物后，出版社立即停止出版並調查核實，出版社就沒有過錯，通常僅由作者乙承擔侵權責任；如果出版社沒有停止出版，在作者乙的作品確是侵權產物情況下，出版社就有過錯，因而與作者乙作為共同侵權行為人負連帶賠償責任。此外，如果法律明確規定行為人即使無過失，也要承擔損害賠償責任，行為人實施的也是侵權行為。

侵權行為責任與契約責任

侵權行為法調整的是一般人之間的法律關係（即“一般保護義務”），與契約法調整的是特定的相對人之間的法律關係（即“特別保護義務”）不同，因此在大陸法系（尤其是德國法）的發展過程中，比起適用範圍不斷膨脹的契約責任（例如締約過失責任、保護第三人效力契約、附隨義務與積極侵害債權理論），侵權責任做為一般保護義務一直以來都被嚴格限縮。

侵權行為法中義務人承擔的多為消極的不作為義務，而契約法中由於當事人的接觸因而其所承擔的往往是積極的義務。另外契約法中通常需要保護當事人之間的信任利益，而侵權法則無。從現有的中國法律實踐來看，二者的區別還在於，契約法所引起的違約責任是不能請求精神損害賠償的，但是侵權可能會承擔精神賠償責任。

侵權民事責任的概念和特徵

（1）侵權民事責任的概念

公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。

沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。

（2）侵權民事責任的特徵

①侵權民事責任是法律責任，不是道義責任；

②侵權責任是民事法律責任，不是刑事、行政責任；

③承擔侵權責任的方式主要是財產責任；

④侵權責任以補償性為主。

刑法第二百一十八條：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑，並處或者單處罰金。

構成

行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。

二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。

二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。

二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。

連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。

方式

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產；

（五）恢復原狀；

（六）賠償損失；

（七）賠禮道歉；

（八）消除影響、恢複名譽。

以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合併適用。

產品責任

機動車交通事故責任

醫療損害責任

環境污染責任

高度危險責任

飼養動物損害責任

物件損害責任

各地區對網路侵權責任的規定

早在其1995年的《知識產權與國家信息基礎設施：知識產權工作組的報告》（即通稱的“白皮書”中），就涉及到ISP的地位與責任問題。“白皮書”認為，ISP的系統或網路中的基於其履行中介服務所必需的自動、暫時性複製與傳輸，屬於版權法上的複製，ISP應對此負嚴格責任。1996年2月通過的《通信正當行為法》中也曾規定ISP有權出於善意對其認為是侵權、違法的信息進行遮攔、屏蔽，而不管這些信息是否受憲法保護，均不承擔責任；如在ISP的系統或網路中出現侵權或違法信息，不論其是否有過錯均應負責。后該法由於受到普遍反對而被最高法院以違憲為由裁定廢止。

1998年通過的《跨世紀數字化版權法》（DMCA）則一改上述“白皮書”和《通信正當行為法》中的立場，對ISP的侵權責任做出了限制。該法在第二章第512條分別對ISP承擔傳輸通道、系統緩存、根據用戶的要求在其系統或網路中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時的版權責任做出了限制。根據該法，所有ISP在享受侵許可權制待遇時必須具備兩個一般共同條件：一是它必須制定和合理實施一項政策，即如果其用戶再次侵權，則必須中止其賬號；二是它必須採用標準技術措施。這種措施是版權主體與ISP之間所達成的用以表明或保護其版權作品的協議。除此之外，該條還分別對ISP所履行上述四種功能時的責任限制及其要件做出了明確的規定：

（1）對履行傳輸通道功能的ISP的侵權責任的限制：ISP履行傳輸通道功能是指ISP在用戶的要求下為其提供傳輸、路由、接入服務，以實現點到點間的數字化信息交流的中介服務。ISP在履行這一功能的過程中如符合下列條件，則對他人利用其系統或網路實施的侵權行為，不承擔賠償損失責任，只承擔停止侵權的責任：

①信息的傳輸是由他人發動的；

②傳輸、路由、連接、複製必須是通過自動化的技術過程實現的，且信息沒有經過ISP的選擇；

③ISP不能決定信息的接收者；

④ISP系統或網路中任何中間或暫時存儲所形成的複製件，除能被預定的接收者獲得外，通常不能被其他任何人獲得，而且這些複製件保存的時間不能超過合理所需的時間；

⑤信息的傳輸過程中不能有任何內容上的改變。

（2）對履行系統緩存功能的ISP的侵權責任的限制：所謂系統緩存（SystemCaching）是指ISP的系統對以前用戶要求訪問的信息的複製件自動存儲一段時間，以滿足後續用戶對相同信息的訪問要求而不需另行從源網站重新獲得。系統緩存既降低了對ISP的寬頻要求，又減少了用戶的等待時間。由於系統緩存妨礙了信息提供者（主要是網站）的版權控制能力，可能使用戶獲得過時的信息，因此，應對ISP履行這一功能時享受豁免待遇的情形給予限制。ISP要享受侵權責任豁免權必須符合下列條件：

①這種存儲必須是中介和暫時性地通過自動化的技術過程實現的，其目的在於為後續訪問者提供方便；

②ISP不得改變緩存信息的內容；

③ISP必須遵守業界普遍確定的信息“刷新”規則；

④ISP不得干預將用戶點出信息反饋給信息提供者的技術手段；

⑤ISP必須根據信息提供者附加的訪問條件限制不符合條件的用戶訪問；

⑥一旦被告知其緩存的信息已在源址被除去、阻擋，ISP必須立即除去或阻止訪問緩存在其系統中的信息。

（3）對履行存儲功能的ISP的侵權責任限制：ISP根據用戶要求在其系統或網路中存儲侵權信息時，如要享受責任限制待遇，必須符合下列條件：

①ISP實際不知道或沒有意識到侵權行為的發生；

②ISP沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益；

③在收到侵權告知后，ISP必須立即撤下該侵權信息或阻擋對該信息的訪問；一旦ISP在收到侵權告知后立即撤下侵權信息或阻擋對該信息的訪問后，即可被免除經濟賠償責任；ISP對任何因其在上述情況下撤下信息的投訴不負任何責任。

（4）對提供信息搜索工具的ISP的侵權責任限制：ISP在通過提供諸如超級鏈接、網上索引、搜索隱情等信息搜索工具，將用戶引向或鏈接到載有侵權信息的網址的行為時，如果要享受責任限制待遇，ISP必須符合以下條件：

1.ISP實際不知道或沒有意識到侵權行為的發生；

2.ISP沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益；

3.在收到侵權告知后，ISP必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。一旦ISP在收到侵權告知后清除或阻止對侵權信息的訪問后，就不會因此承擔任何責任。

另外，該法也規定，非營利性教育機構在履行上述四種功能時同樣適用責任限制的有關規定。只不過在其履行1）、2）功能時，職員或研究生被當作“個人”而非“ISP”，以避免其所在機構因不符合責任限制待遇的條件而不能享受責任限制待遇；對其他情況，職員或研究生的主觀過錯將不會對其所在機構享受責任限制待遇造成影響，但必須符合以下條件：

①職員或研究生的侵權行為不涉及在網上提供近三年所需的教學資料的訪問接入；

②該機構在近三年內沒有收到兩份以上的侵權告知書；

③該機構為其系統或網路的所有用戶提供了遵守美國版權保護的有關信息。

歐盟議會和理事會多次草擬與電子商務有關的法律報告，歐盟與電子商務有關的法律指令已獲通過。該指令的第四部分對ISP履行傳輸、系統緩存、伺服器寄存功能時的侵權責任作了限制性規定，即ISP在履行上述功能時，不為他人利用其系統或網路實施侵權或違法行為承擔民事責任和刑事責任，但違反法律的禁止性規定除外。

（1）ISP履行傳輸功能時的侵權責任豁免：

指令要求成員國應在其國內立法中規定，作為中介服務者的ISP在履行傳輸功能或接入服務時，除違反法律禁令外，符合下列條件時對其所傳輸的信息內容不負責任：

①信息是由他人發送的；

②信息的接收者是由他人而不是由ISP選擇的；

③ISP沒有選擇或更改其傳輸的信息內容；

④信息的傳輸、存儲是自動的、中介和暫時性的，且不超過合理所需的時間。

（2）ISP履行系統緩存功能時的侵權責任豁免：

指令要求成員國應在國內立法中規定，對於履行系統緩存功能的ISP，在為提高信息傳輸速度，對前面訪問者訪問后留下信息複製件在其系統中自動，中介和暫時性存儲以便后訪問者能及時獲得該信息的行為，除違反法律的禁止性規定外，只要符合下列條件，即可不負責任：

①ISP沒有更改存儲信息的內容；

②ISP遵循了信息訪問的條件；

③ISP遵循了行業規範中有關信息刷新的規定；

④根據行業標準，ISP沒有干預用以獲得信息的技術方法；

⑤ISP在獲悉緩存的信息已被從源頭撤除、阻擋或無法被繼續訪問后必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。

（3）ISP履行伺服器寄存功能時的侵權責任：

指令要求成員國應在其國立法中規定，ISP在提供伺服器空間、虛擬主機服務時，對其系統或網路中存儲的信息內容，除違反法律的禁止性規定外，得免除其刑事和民事責任，但①如果ISP實際上知道用戶的違法行為而仍提供寄存服務的，不能免除其民事和刑事責任；②如果ISP應當知道用戶的違法行為而由於沒有知道時提供寄存服務的，可免除其刑事責任，但民事賠償責任不能免除；③如果ISP實際上已經知道或應當知道用戶的違法行為而沒有立即採取措施清除該信息或阻止對該信息的訪問時，不能免責。

另外，指令還要求成員國不得對ISP課以監控義務，要求其在提供上述服務時對其系統或網路中傳輸、存儲、寄存的信息進行監控，以免使其負擔過重，不利於其更好地提供服務。

德國的《電信服務使用法》（GesetzueberdieNutzungvonelediensten[TeledienstegesetzTDG-]）規定：

（1）電信服務提供人就其本身提供的資料內容，依法律一般規定承擔責任；

（2）電信服務提供人就他人提供的資料內容，在其明知或技術上足以制止該資料內容上載的範圍內承擔法律責任；

（3）對將第三人提供的資料內容轉介他人連接使用者，含因使用人要求自動及暫時持有該資料等情況，均不承擔法律責任。

4、中國台灣：台灣計算機信息業比大陸發展更為成熟，所遇到的網路法律問題及對科技法律領域的研究也比他們早和深入。台灣學者張雅文對網路服務提供者的著作權法律責任提出見解：

（1）對兼營信息內容提供服務的ISP，其本身在網路上非法複製侵害他人著作權的，得適用複製他人著作權之處罰承擔責任；

（2）對明知第三人提供的信息內容侵權又參與修改、編輯等情形依關於共同侵權行為進行處理；

（3）對單純提供聯線的ISP，對其追究幫助犯不盡合理，應當免責；

（4）對ISP得知用戶違法侵權時能否主動或經第三人要求停止用戶網路服務或刪除有關內容，論者持疑問態度，認為ISP在是否構成侵犯著作權即貿然行動，有可能違反網路服務的契約或妨害言論自由和信息流通。因而不宜承擔幫助犯與承擔共同侵權連帶法律責任。⑸

瑞典98年頒布的有關BBS的經營規則中規定，BBS經營者負有在合理限度內監督其所傳輸的信息內容的義務，對其系統內含有違法侵權信息負有清除義務。

6、世界知識產權組織：世界知識產權組織版權條約WCT正文本身雖沒有對ISP的版權責任做出規定，但在其所附的解釋版權人的網路傳播權的聲明中指出：僅提供傳播物質設備的行為本身不構成版權侵權。據此，可以推出結論：提供傳輸存儲設施的ISP對他人提供的侵權信息不負侵權責任。

7、日本：日本目前尚未制定系統的有關ISP侵權責任的法律，但在其97年通過的版權法修正案中涉及到了電子布告板經營者（BBS）的義務，據此，BBS經營者對其系統上的信息負有常規監督義務，但對所謂“常規監督”沒有明確規定。

案情 1993年7月22日，原告農墾公司與被告住宅公司就農墾大廈的施工簽訂施工合同。合同載明，建築面積暫定43277平方米，工程分兩期實施，第一期工程細節在合同中明確予以規定，第二期工程則視情況另簽協議。1996年7月，農墾大廈一期土建工程完工。因建設資金問題，二期工程沒有繼續修建。1997年7月7日，農墾公司取得農墾大廈的房屋所有權證，該證書“房屋狀況”載明了“商場、辦公”用途。一期工程完工後，農墾公司入住使用了一部分，出租給他人使用了一部分，住宅公司以工程款未支付完畢為由佔用了部分樓層拒絕撤出。2001年9月，農墾公司向法院提起訴訟，要求住宅公司撤出施工現場。重慶市第一中級人民法院於2002年7月29日終審判決住宅公司於判決生效后十日內將農墾大廈第二、三層房屋騰空交付給農墾公司。判決生效后，住宅公司於同年9月20日撤出所佔房屋。2005年11月，農墾公司向重慶市第五中級人民法院提起訴訟，要求住宅公司賠償自2002年5月29日起至撤出農墾大廈期間佔用該房屋的經濟損失3407500元。住宅公司以其未構成侵權、未經綜合驗收（主要為消防）的房屋不能投入使用因而農墾公司沒有損失等理由拒絕原告的賠償請求。

分析

第一，在私權與公共利益的利益衡量中，國家公權對私權行使的適度干預。

民事權利的行使因受國家公權力的限制而得不到法院的支持，這種情況在審判實踐中發生並不多。有觀點認為，民事權利之爭由民事法律調整，如果一方當事人有違公法，應由執行國家公法的具體行政機關對其進行行政上的處罰，不能因其有違行政法規而使其民事權利得不到保護。

第二，所有權權能具有可分性，侵犯不同的權能會產生不同的侵權後果，侵犯所有權的侵權責任承擔應與侵權後果相適應。

但本案判決可能引起的爭議在於，在本案判決之前，住宅公司佔用農墾公司房屋的行為已被重慶一中院（2002）渝一中民終字第2036號判決認定為侵權，而此案中農墾公司要求住宅公司承擔侵權責任予以賠償損失的訴求未獲支持，這與前案的認定是否存在矛盾？對此，判決指出，關於住宅公司不構成侵犯農墾公司房屋“使用”權的認定，與重慶一中院（2002）渝一中民終字第2036號判決中關於住宅公司已構成侵權的認定並無矛盾。

相關法規

1、《中華人民共和國民法通則》

2、《中華人民共和國侵權責任法》

3、《中華人民共和國產品質量法》

4、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

5、《中華人民共和國刑法修正案（十一）》