從舊兼從輕原則

刑法的“從舊兼從輕”原則，用最簡單的話理解就是：“有利於被告人”的準則。

刑法的該規定主要是針對我國1979年 舊刑法和1997年現行刑法之間的矛盾問題，且主要是針對新刑法溯及力的問題。即新刑法對公布之前的行為是否認為是犯罪問題，以及如何適用等問題。

“從舊兼從輕”原則具體舉例說明：

首先，當遇到一個人的犯罪是在新刑法頒布以前，此時要考慮的是先適用舊刑法，即行為時的法律規定（從舊）。

其次考慮，如果是適用新的刑法更有利於被告人的話，如不認為是犯罪，或者是新刑法處罰較輕的話，則應該對被告人使用新刑法。

其次，如果是適用舊法更有利於被告人的話，如舊法不認為是犯罪或者是舊法規定的刑罰更輕時則對被告人適用舊法。

最後，根據每個案件的具體情況，來決定是適用舊法還是新法，既所謂的“從舊兼從輕”原則。

“從舊兼從輕”原則是我國處理各種法律問題的一項基本原則，除了刑法適用外，其他涉及到的法律問題也都適用“從舊兼從輕”原則。

我國現時期主要採取從舊兼從輕原則，在特殊情況下採用溯及既往的原則。

從舊原則理論依據是兩點，一是公民有從事法律未禁止的行為的自由。如 果公民在實施法律未被禁止的行為之後，國家又制定法律把這些行為宣布成為應受刑罰的違法行為，並根據此對它懲罰，就意味著懲罰公民自由權的行使，懲罰無辜。從這點來說，用事後法進行懲罰是不公正的，非正義的，侵犯人權的。二是在涉及公法領域，公民相對於擁有的立法權、司法〈執法〉權的強大國家來說是弱勢的一方，為了保護公民的權利不受國家立法和司法的肆意侵害，有必要對國家的權利進行限制，防止國家權利的濫用，以保障人權。

而從輕原則是在從舊原始基礎上的發展，出發點是進一步的保護人權，正確的理解並實現法律工具的功能。首先，法律是國家對一種行為是否具有社會危害性的評價工具。任何一種評價都是基於特定的社會關係以及由此而產生的評判標準做出的，而社會關係總在不斷的變化，評價也隨之而變。法律評價也一樣，隨著社會的發展、變化，其評價標準也在不斷改變，原來認為具有社會危害性的行為，後來認為不具有社會危害性，或者原來認為社會危害性較大的行為，後來認為它的危害性不大了，反之矣然。在法律上表現就是國家對法律的修改，而這種修改正是對行為之社會危害性既定判斷的確認。其次，法律體現為對依照其標準確定的具有社會危害性行為的懲罰。懲罰的原則是懲罰與社會危害性的相適應。但這種適應以不加重行為人的責任為限制，即如果修改後的法律對一個行為時的法律認為有很大的社會危害性的行為做出了沒有社會危害性或社會危害性較小的評價，並相應的取消對這種行為的懲罰或做出較輕的懲罰的規定時，應適用新的法律對這種行為重新進行評價並相應的調整懲罰。從上可以看出從舊兼從輕原則強調的是對人權的保障，它通過對國家公權力的限制和有利於行為人的法律適用得以實現。

從舊兼從輕原則已作為一條最基本的刑法適用原則在審理刑 事案件的司法實踐中得到適用。但對案件宣判后執行完畢前是否適用該原則存在爭議（中國司法實踐不予適用）。一種觀點認為，從舊兼從輕原則只適用於案件的審理階段，對判決生效后的執行階段不適用，這樣有利於維護法律的嚴肅性和既定判決的權威。另外一種觀點認為從舊兼從輕原則同樣適用於判決生效后的執行階段，如果新的法律認為依據判決時的法律認為犯罪的行為不再具有社會危害性（即非罪行為），就應當停止執行原判決確定的刑罰。如果新的法律對原罪行規定的處罰較輕，就應當按新的法律對原罪行進行重新評價（審理），調整懲罰程度和執行期限。

在確定行政相對人的行為性質以及因此給予相應的懲處時，同樣應受到從舊兼從輕原則的限制。對此在理論上的理由和該原則在刑法適用上的理由是一致的，即對行為進行評價和懲處的法律修改了，就應當以修改後的法律對行為進行評價或懲處，除非這種評價或懲處增加了行政相對人的責任。在立法上，也體現了對從舊兼從輕這一適用原則， 《行政訴訟法》第三十二條規定“被告對 作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規範性文件。”在此“規範性文件”指的是作出具體行政行為時有效的規範性文件，而不應該是相對人行為時有效而作出具體行政行為時已失效的規範性文件。由此可以看出在行政領域該原則同樣是適用的。

法律通過評價和懲處功能實現立法目的，在強調法律的保護功能時也要注重法律的保障功能。在國家與公法相對人之間，新法對一個行為作出非違法性評價或弱化懲罰的規定時，就應依據從舊兼從輕的原則適用新法對沒有懲罰完畢的行為重新進行評價並按評價的結論作出相應的處理，以保障人權，實現法律的公平和正義。