定金

根據民法的有關理論，定金具有下列法律特徵：

1.定金具有從屬性。

定金隨著合同的存在而存在，隨著合同的消滅而消滅。

2.定金的成立具有實踐性。

定金是由合同當事人約定的，但只有當事人關於定金的約定，而無定金的實際交付，定金擔保並不能成立。只有合同當事人將定金實際交付給對方，定金才能成立。

3.定金具有預先支付性。

只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到擔保的作用。因此，定金具有預先支付性。

4.定金具有雙重擔保性。

即同時擔保合同雙方當事人的債權。就是說，交付定金的一方不履行債務的，喪失定金；而收受定金的一方不履行債務的，則應雙倍返還定金。

1.擔保合同履行，屬於債的擔保。

2.證明合同成立。具有相對獨立性。

3.有預先給付的性質

4.定金屬於違約定金

定金主要分以下幾個種類：

立約定金，立約定金常常與預約合同並存，是指在合同訂立前交付，目的在於保證正式訂立合同的定金。合同的訂立需要一個過程，要經過要約和承諾的過程。有時候這個過程比較短，但是在有些情況下，這個過程可能需要持續較長的時間，尤其是在一些標的額比較大的民事交易中。當事人為訂立合同已經作了必要的準備，相互間對於合同的內容已經基本取得了一致，但因為存在一些未定情形，合同一直未能訂立，當事人又不願意許諾成立合同，於是採用立約定金來實現當事人間的相互信任，以求最終成立合同，完成交易。

成約定金，謂為合同成立要件的定金，與要物合同之物的交付，作用相同。（因其未見有“定金罰則”，故實際非債的擔保。）司法解釋第116條規定，當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未付定金，但主合同已經履行或履行主要部分的，不影響主合同成立或生效。

解約定金，是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權的代價的定金。解約定金是以一方解除合同為適用條件。設立解約定金必須在合同中作出明確規定，否則對合同規定的定金只能解釋為違約定金（一方當事人有利可圖時，就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同，這有損誠實信用的原則）。

1、解約定金的實質在於給予合同當事人於放棄或者加倍返還定金等條件下以單方面解除合同的權利。

2、合同中約定了解約定金的，當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行。

3、當事人如果申請人民法院強制實際履行合同的，人民法院應當予以駁回。

4、定金處罰不排除損害賠償，在守約的當事人損失大於定金上收益情況下，承擔了定金處罰的當事人仍然應當承擔損害賠償責任。

違約定金實際就是履約定金，即以擔保合同的 履行而支付的一定數額的金錢。

《擔保法》第 89 條規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債務的擔保。債務人履行債務后，定金應抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應雙倍返還定金。

證約定金，是指以交付事實作為當事人之間存在合同關係的證明的定金。證約定金不是合同成立的必備要件，合同是否成立與定金的交付沒有關係。《擔保法》及其最高法院司法解釋沒有對證約定金作出專門規定，但是司法實踐認可交付定金的書面證明(如收據)為主合同業已經成立的證據。事實上，證約定金是一般定金都具有的共性，大多數情況下，定金的證約性質不因當事人專門約定而產生和獨立存在，而是由違約定金、解約定金和成約定金所派生。

1、定金的性質可以由當事人約定。當事人可以在合同中約定定金具有互不排斥的多重性質。例如，對立約定金，當事人可以約定在正式訂立主合同后，定金不予以返還，而是轉而用作違約定金；對於成約定金、證約定金，亦可通過約定使其給付后同時具有違約定金性質。

2、在有些情況下，即便當事人未約定，也可以推定定金兼具約定性質以外的其他性質。如違約定金、解約定金和成約定金合同，是主合同的從合同，而從合同存在必能證明主合同的存在，故上述三種定金當然同時具有證約定金的性質。

3、當事人未對定金性質作出約定時，應當作出相應的推定。一般情況下，應當推定該定金僅具有定金的一般性質。根據《擔保法》規定的立法精神，中國的交易習慣以及司法實踐的普遍認可，中國定金的一般性質應當為違約定金。

1、定金的數額原則上是由當事人約定的，但擔保法對其最高限額又作了限定，即不能超過主合同標的額的百分之二十。司法解釋規定，當事人約定的定金數額超過主合同標的額的百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。意圖顯然是限制給付數額過大的定金，將定金的懲罰限定在一定的限度內。

2、司法解釋第119條規定，實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。該規定說明定金合同是實踐合同，只有定金交付另一方當事人接受后，定金合同才成立。

1、定金罰則具體內容

給付定金方不履行合同義務的，無權請求返還定金；接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。

2、定金的適用需要符合以下幾個條件：

（1）定金合同是實踐合同，需要定金的實際交付。

定金如未實際交付的，在當事人一方不履行合同債務或者不訂立主合同時，不能適用定金罰則。

（2）主合同必須有效。

這是由定金合同的從屬性所決定的。如果主合同無效或者被撤銷的，即便當事人已有交付和收受定金的事實，也不能適用定金罰則。但是，當事人可以約定定金合同的效力獨立於主合同，即主合同無效定金合同卻不一定無效。

（3）當事人不履行債務且無法定免責情形。

3、《擔保解釋》對適用定金罰則的幾種特殊情況作出的規定：

（1）視為不履行被擔保的債務的情況。

因當事人一方遲延履行或者有其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。

（2）不完全履行合同時的定金罰則。

當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。

（3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

因合同關係以外人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

與其他擔保的區別

保證、抵押、質押、留置擔保的目的，都只在於確保債權人一方的利益，對債務人不提供任何保障。而定金擔保對合同雙方當事人均提供履行保障。

1、保證產生的權利為債權，不具有優先受償性；

2、定金產生的權利也是債權，同樣不具有優先受償性；

3、抵押、留置、質押取得的是擔保物權，對擔保物及其變現所得的價款具有優先受償的權利。

定金罰則具有懲罰性，其他幾種擔保都不具有懲罰性。

1、雙方違約時定金罰則的適用

（1）所謂雙方違約，是指在一個合同關係中，負有對待給付的雙方當事人，都分別違反合同規定，破壞了合同雙方各自期待的合同利益，而應當各自承擔責任的情形。

（2）在雙方違約的情形中，如果一方違約屬於法定或者約定的適用定金罰則的情形，另一方就其他事項違約，則僅就前者單方適用定金罰則，對後者可以追究其相應的違約責任。如果雙方違約均屬於法定或者約定的適用定金罰則的情形，則對二者均適用定金罰則，即一方喪失定金，另一方雙倍返還定金，相互抵消后，給付定金的一方當事人可以收回全部或者部分定金。

（3）實務中，在處理上述問題時，應當注意區分雙方違約和抗辯權的適用，防止將成立抗辯權的單方違約誤判成為雙方違約。

2 、定金與違約金條款的適用

（1）中國《合同法》第116條規定：“當事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。”

（2）從法理上進行分析，定金罰則具有懲罰性，違約金也具有懲罰性，如果同時並用，則有違公平原則的基本精神。對於違約方過於苛刻，另一方則獲得不應該獲得的收入。

3 、適用定金罰則可否請求損害賠償

定金責任的承擔不能替代損害賠償責任，兩者應該區分開來。如果一方違約造成實際損失，另一方適用定金罰則的同時，可同時請求損害賠償。但是適用定金罰則和損害賠償的總值不能大於標的物的價金總和。

4、一方在適用定金罰則的同時，可否請求另一方實際履行合同

如果該定金的性質屬解約定金，一方適用定金罰則的同時就不能請求另一方實際履行合同；但如果屬違約定金、訂約定金或成約定金，一方適用定金罰則的同時，就還可以請求另一方實際履行合同。

與相關概念的區別

1、定金與保證金

（1）保證金是指合同當事人一方或雙方為保證合同的履行，而留存於對方或提存於第三人的金錢。

（2）在現實經濟生活中流行的保證金主要有兩種形式：一種是合同當事人為保證其債權的實現而要求另一方提供的保證金。另一種形式的保證金，是雙方在合同成立時候，為保證各自義務的履行而向共同認可的第三人（通常為公證機關）提存的保證金。

（3）保證金也具有類似定金一樣的擔保合同實現的作用，但其沒有雙倍返還的功能。而且當事人可以自行約定定金的作用功能（如：合同訂立的保證、合同生效的條件、合同成立的證明、或者合同解除的代價）。而這些功能是保證金不具備的。

（4）保證金留存或提存的時間和數額是沒有限制的。雙方當事人可以自行約定在合同履行前、合同履行過程中皆可；保證金的數額可以相當於債務額，並不像定金那樣，其總額不得超過主合同總價款的20%，而且必須是在合同約定時或者合同簽訂前給付。

2、定金與預付款

（1）預付款概念

預付款是產品或勞務的接受方為表明自己履行合同的誠意或者為對方履行合同提供一定資金，在對方履行合同前率先向對方支付的部分價金或勞務報酬。.實踐中，訂金、預付金、誠實信用金等都是預付款的種種別名。

（2徠）兩者的區別

預付款的目的在於以率先支付一定款項作為合同履行的誠意，或者將這一數量的款項作為合同履行所需資金的一部分。所以，預付款實際上是合同應該履行款項的一部分，定金則不然。

定金的給付時間既可以在主合同正式訂立（即合同預約階段），也可以在合同訂立后。而預付款一般在合同正式訂立之後才能要求給付。

定金的作用在於擔保主合同的履行，在買賣合同訂立前，一般就約束雙方當事人按時簽訂正式合同；而在合同訂立后的定金主要在於促使雙方當事人進入合同的實質履行階段。但就預付款而言，合同無效或者出現違約事由時，退還相同數額即可，其不具有懲罰的性質。

如果給付的意思不明確或依法不能認定具備定金條款或定金合同的，應該推定為預付款。

3、定金與違約金

（1）違約金的概念：

違約金是合同當事人在合同訂立時預先約定的或法律規定的，當一方違約時向對方支付的一定數量的金錢。

（2）區別：

前者為擔保方式，後者為違約責任。

《擔保法》 第六章 定 金

第八十九條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

第九十條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。

定金合同從實際交付定金之日起生效。

第九十一條 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

《擔保法解釋》

六、關於定金部分的解釋

第一百一十五條　當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

第一百一十六條　當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

第一百一十七條　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。

第一百一十八條　當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

第一百一十九條　實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。

第一百二十條　因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。

第一百二十一條　當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二條　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。