防衛限度

學界爭論：

如何理解正當防衛的必要限度？刑法未有明確規定，在我國刑法學界存在三種觀點：①客觀需要說。認為所謂必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的損害是制止不法侵害所必需的，即使防衛在強度、後果等方面超過對方可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。②基本適應說。認為正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和後果上要基本相適應。③相當說。認為必要限度原則上應當以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過於懸殊的差異。該說為通說。

正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。陳興良認為正當防衛必要限度應當從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度

在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對於不法侵害實行正當防衛，如果用輕於或相當於不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以採取大於不法侵害的防衛強度。當然，如果大於不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急

不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛的必要限度。

所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對於認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大於侵害強度的情況下，考察該大於不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益

不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認為是超過了必要限度。

應當指出，修訂后的刑法為了鼓勵公民同犯罪行為作鬥爭，在第20條第3款規定了

無過當之防衛，即在刑法所列舉情況下，實行正當防衛的，不存在防衛過當問題。修訂后的刑法所列舉的情況是：正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。根據刑法規定，對上述暴力犯罪採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。此外，刑法第20條第2款關於防衛過當的規定也表現了放寬防衛限度條件的立法意圖。根據刑法規定，正當防衛只有在明顯超過必要限度並造成重大損害的情況下才構成防衛過當，才應當負刑事責任。

根據刑法第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛過當並不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對於防衛過當應當根據行為人的主觀罪過與客觀後果，援引相應的刑法分則條文定罪。根據我國刑法規定，對於防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。防衛過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：

（1）從主觀上看，防衛人具有保護國家、公共利益和其他合法權利的防衛動機，雖然對於過當行為所造成的重大的危害具有罪過，但和一般犯罪相比，其主觀惡性要小得多。

（2）從客觀上看，在防衛過當的全部損害結果中，由於存在正當防衛的前提，所以這種損害結果實際上可以分解為兩部分：

一是應有的損害，二是不應有的損害。

防衛過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。以上就是我國刑法明文規定防衛過當應當減輕或者免除處罰的主觀和客觀的根據，這一規定是罪刑均衡的基本原則的體現。

那麼，對防衛過當如何減輕或者免除處罰呢？根據我國刑法的規定和司法實踐的經驗，我們認為在對防衛過當量刑時，應考慮以下情節：

1、過當程度。過當程度的大小體現了社會危害性程度，因而影響到防衛過當的量刑。

2、防衛動機。在過當程度相同的情況下，其防衛行為是出於何種動機，例如是為保護國家、公共利益，還是保護本人利益，顯然影響對防衛過當的量刑。

3、權益性質。正當防衛所保護的權益的性質，在對防衛過當量刑時，應該加以考慮。

4、社會輿論。在對防衛過當量刑時，還要考慮社會影響，即不挫傷公民正當防衛的積極性，又要維護社會主義法制的嚴肅性。