商業詆毀行為

(一)其行為主體必須是經營者行為人具有經營者的身份是認定侵犯商譽權行為的重要條件之一。即只有從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人所實施的損害競爭對手商譽的行為才構成該類不正當競爭行為。而非經營者實施的侮辱、誹謗、詆毀的行為則以一般侵權論。這一構成要件反映了現代各國主要是從競爭法的角度來保護商譽權。《巴黎公約》及世界知識產權組織制定的《反不正當競爭的保護示範法草案》，均將商譽侵害視為不正當競爭行為。英美法系國家為商譽權提供仿冒訴訟與其他特殊訴訟的救濟方式，其主體指向概為經營者。

大陸法系國家更是主要適用競爭法保護商譽權，因此要求侵害人與受害人之間必須存在競爭關係。在我國，最高人民法院依照《民法通則》和《反不正當競爭法》的規定於1998年作出司法解釋，從主體要件方面明確了商業詆毀行為與一般侵權行為的區別，並且具體指出，新聞單位或者消費者因為對經營者的產品質量或者服務質量進行批評、評論失當，甚至藉機誹謗、詆毀、損害經營者的，應當認定為侵害名譽權的行為。由此可見，新聞單位、消費者與商譽權的主體之間沒有競爭關係，不互為競爭對手，所以不能作為商業詆毀行為的主體。

此外，值得注意的是，雖然多數情況下經營者是自己實施對競爭對手的商業詆毀行為，但有時經營者也可能不是自己實施此種行為，而是利用他人加以實施。他人既可能是其他同業經營者，也可能是非同業經營者或非經營者的社會組織或個人。例如，會計、審計、質量檢驗等機構及其工作人員、政府機關及其工作人員以及消費者個人等等。如果這些組織或個人與經營者之間就實施商業詆毀行為有過共謀，即存在主觀上的共同故意，他們就應與該經營者一起對該行為承擔法律責任。

(二)其行為的主觀方面為故意而不是過失行為人實施商業詆毀行為，是以削弱競爭對手的市場競爭能力，並謀求自己的市場競爭優勢為目的，通過捏造、散布虛偽事實等不正當手段，對競爭對手的商業信譽、商品信譽進行惡意的詆毀、貶低，因此，故意行為才構成這種不正當的競爭行為。從過錯心理方面來分析，行為人明知自己的行為會發生損害他人商譽的結果(認識因素)，但希望或者放任這種商譽毀損的危害結果的發生(意志因素)，行為人的這種主觀故意性是明顯而確定的。當然，經營者也可能因過失造成對競爭對手商業信譽或商品聲譽的損害，並要承擔相應的損害賠償責任，但這種行為並不構成商業詆毀，這是基於不構成競爭法體系中規定的侵犯商譽權之行為的條件所決定的。

(三)其行為的客觀方面表現為捏造、散布虛偽事實或者對真實的事件採用不正當的說法，對競爭對手的商譽進行詆毀、貶低，給其造成或可能造成一定的損害後果。根據世界知識產權組織關於反不正當競爭示範法所作的概括，侵犯商譽權的行為分為兩種：一是採取虛假說法的行為，即憑空捏造或散布有關他人商譽的、與其商業信譽、商品聲譽真實情況不相符合的事情，包括無中生有的編造，也包括對真實情況的惡意歪曲。另一種是採取不當說法的行為，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實，意在貶低、詆毀競爭對手的商譽。

例如，在比較廣告和產品促銷活動中，對同類產品、服務的評價使用貶損性質的言辭；或在未有科學定論的情況下，片面宣傳某些產品、服務的副作用或者消極因素。

商業詆毀行為，是對競爭對手合法享有的商譽及商譽權的嚴重損害和侵犯。這種以損害競爭對手合法權益為手段的競爭行為，破壞了市場公平競爭的正常秩序，屬於典型的不正當競爭行為。

1、有著明確的意在貶低競爭對手的目的性，直接打擊、削弱競爭對手與其進行競爭的能力，謀求自己的市場競爭優勢。

2、行為本身表現為捏造、散布與真實情況不符的虛假、不實之情。這裡的捏造，既可以是無中生有，也可以是對真實情況的歪曲。經營者無論是捏造還是散布虛假事實，都可以構成商業詆毀行為。

3、有特定的詆毀對象，即行為所詆毀的對象必須是與行為人存在競爭關係的同業經營者，也即競爭對手，而非其他經營者。所謂由特定的詆毀對象，是指有關虛假言詞必須明確指向一個或幾個競爭對手，或者雖無明確所指，但他人可以從中推測其指向。詆毀對象既可以是單個，也可以是多個競爭對手。

4、行為後果損害的是競爭對手的商業信譽或商品聲譽。商業信譽包括經營者的資產情況、經營能力、信用情況等；商品聲譽主要包括商品的性能、用途、質量、效果等，商品聲譽最終也反映了經營者的商業信譽。

現實生活中商業詆毀行為的表現是形形色色、多種多樣的，歸納起來，主要有以下幾種：

(1)利用散發公開信、召開新聞發布會、刊登對比性廣告、聲明性廣告等形式，製造、散布貶損競爭對手商業信譽、商品聲譽的虛假事實。例如，在前些年的“鄭州商戰”中，某國有大型商場不斷向鄭州及外地新聞單位和名優產品廠家寫信，聲稱鄭州某商業單位如何如何不講商業道德，希望這些單位或廠家不要再與該商業單位發生業務往來。這種捏造事實，中傷他人的行為，構成商業誹謗行為。又如，某日用化學品廠在電視台發布一則廣告，用對比的手法宣稱：用其他各種洗衣粉或洗滌劑30分鐘也洗不掉的污斑，用了該廠生產的洗潔劑僅5分鐘就洗乾淨了。而事實並非如此。這屬於片面誇大並歪曲事實的比較性廣告，其行為已構成了對他人的洗滌產品商譽的侵害。

(2)在對外經營過程中，向業務客戶及消費者散布虛假事實，以貶低競爭對手的商業信譽，詆毀其商品或服務的質量聲譽。例如，在房地產經營業務中，購房者在購房時，大都到各處詢價比較，當一個購買者到甲房地產建設開發公司探知房子每平方米售價后，又來到乙房地產公司探詢，乙公司的售房員得知此情況后，竟對該顧客謊稱，甲公司的房子質量差，而且信譽不好，如果購買甲公司的房子肯定會有風險。類似這種為了競爭目的，編造、散布損害競爭對手商業信譽的例子在現實生活中常有發生。

(3)利用商品的說明書，吹噓本產品質量上乘，貶低同業競爭對手生產銷售的同類產品。例如，1992年某省洗滌劑廠在其所出售的洗衣粉產品包裝說明上寫道：“普通洗衣粉、肥皂均含磷、含鋁，會誘發人體患老年痴呆症、組織學骨軟化、非缺鐵性貧血和助長肺病的發生等多種疾病”，並告誡人們以後再不要去買洗衣粉、洗潔凈、洗頭膏、香皂、肥皂等洗滌用品，還聲稱其生產的無磷、無毒洗衣粉無上述缺點，可放心使用。

(4)唆使他人在公眾中造謠並傳播、散布競爭對手所售的商品質量有問題，使公眾對該商品失去信賴，以便自己的同類產品取而代之。

(5)組織人員，以顧客或者消費者的名義，向有關經濟監督管理部門作關於競爭對手產品質量低劣、服務質量差、侵害消費者權益等情況的虛假投訴，從而達到貶損其商業信譽的目的。

商業詆毀行為是一種損害競爭對手的合法權益的行為。它不僅給競爭對手的名譽造成損害，而且會給競爭對手帶來經濟上的損失。具體而言，商譽是通過經營者參與市場競爭的連續性活動而逐漸形成的。經營者大都需要經過大量而艱苦的市場研究、技術開發、廣告宣傳和公關活動等，去建立自己良好的商業信譽。經營者守法經營、講究職業道德、嚴格履行合同、經濟實力雄厚、技術水平先進等方面的商業信譽和質量精良、風格獨特、熱情周到、價格合理等方面的商品或服務聲譽，會給他帶來交易夥伴和消費者的信任和歡迎，帶來巨大的經濟利益，帶來市場競爭中的優勢地位，並可能成為自己進行競爭的最大資本和立足市場的最重要支柱。

而對經營者商業信譽、商品聲譽的任何詆毀或貶低，都可能給該經營者的正常經營活動造成消極的影響，甚至可能使其遭受嚴重的經濟損失，如失去交易夥伴和消費者，或造成資金和原材料供應的困難或產品的滯銷，損失大量的利潤和市場競爭的優勢地位，乃至破產或被迫轉產等等。惡意詆毀、貶低他人商譽的誹謗行為，包括損人利己、爾虞我詐，不惜以誹謗他人商譽的非法手段擠垮競爭對手而牟取暴利，它不但損害了競爭對手的合法權益，而且也欺騙了其他經營者與消費者，最終必然破壞市場公平競爭的正常秩序。

1、商業詆毀行為的民事責任

我國《反不正當競爭法》未對商業詆毀行為的法律責任作出專門規定，可以依據《反不正當競爭法》第20條第二十條經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。除此之外還可以依據《民法通則》第101條，第120條，第20條的規定來要求賠償。

2、商業詆毀行為的刑事責任

如果損害他人商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為還可以依據我國《刑法》第221條，231條的規定進行處罰。

要承擔如下的刑事責任：

1）對自然人，處以2年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

2）單位犯罪的，對單位處以罰金，並對單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法進行處罰。

因為在前幾年我國法律對於商業詆毀的抵製程度還不完善，所以引發了一起轟烈的商業詆毀案件，發生案件的公司為中國領先的網際網路安全軟體與網際網路服務公司奇虎360，該公司因為詆毀金山公司（現已與可牛公司合併為“金山網路”），騰訊公司，百度公司三大公司，最終法院宣判奇虎360惡意詆毀競爭對手，構成不正當競爭，累積被判賠三大公司總共162萬人民幣！