公司契約

（一）古代公司契約理論

公司契約理論源遠流長。在遠古時代，公司就被認為是一種契約，在此種契約中，那些擁有資本和財產的人將自己所擁有的資本和財產交付給他人使用，由他人用這些財產來從事海上貿易或經營活動。一旦他人的此種貿易或經營活動成功，則提供資本或財產的人即可從他人的貿易或經營活動中獲得收益。此時，此種公司組織類似於借貸關係，是從借貸關係中發展而來的。大約在公元前24年的時候，漢穆拉比法典明確區分公司契約和借貸契約，以明確反對高利貸者的行為。在中世紀，公司也被認為是一種契約。

（二）近代公司契約理論

在18世紀，公司型態除了17世紀已經存在的無限公司和兩合公司之外，還存在第三種公司形態即股份公司。到了1856年，公司法以公司章程的方式取代了公司設立契約，並且規定了這樣的條款：“公司章程一旦註冊登記，即對公司和其成員產生約束力，就象他們每個成員在此章程上分別簽名或蓋章那樣，構成每個人都須加以遵守的契約。”在19世紀，法律將公司界定為一種普通的契約，具有重大的意義，使公司尤其是股份公司的自由設立成為可能，為19世紀經濟的快速發展奠定了堅實的基礎。Ripert和Roblot指出：“公司契約理論在19世紀被人們所主張，是因為該種理論可以更好地同意思自治的一般原則協調，是因為在契約自由的名義下它可以授權人們創設各種法律規則並對它們進行修改。它使股份公司的設立遵行了自由設立的原則，而此種自由設立的原則被法國商法典所否認。商事實踐已經創設了眾多的公司契約模式，並為那些有利害關係的人提供了眾多的契約條款，經濟自由主義從中獲益良多。”

（三）現代公司契約理論

在現代社會，不僅兩大法系國家的法律明確認可公司的契約性質，而且兩大法系國家的學說都堅持公司契約理論。在法國，民法典第1832條規定：公司是指兩個或兩個以上的人之間所訂立的契約，根據該種契約，他們將自己的財產（biens）或勞務（industrie）交付給某一共同的企業，以便分享該企業經營所帶來的利益或節儉。在英國，1985年公司法第14（1）條也明確規定，公司的章程一旦註冊登記之後即對公司和公司的成員產生約束力，就如同公司的每個股東與其他人所訂立的契約一樣。

公司作為一種契約像一般契約那樣應當具備自己的構成要件，否則，公司契約即不得成立。但是，同一般契約的構成僅僅要求具備民法典所規定的構成要件不同，公司契約的構成除了應當具備一般契約所應具備的構成要件之外，還應當具備公司制定法所規定的特殊構成要件。只有同時具備民法典所規定的一般契約的構成要件和公司法所規定的特殊構成要件，公司契約才能夠有效設立。一般認為，一般契約的有效要件包括三個即契約當事人的同意、有訂約所必要的法律上的能力以及標的。公司法所規定的特殊要件包括公司股東的非單一性、股東的共同出資、對公司經營結果的分享與分擔以及具有設立公司的主觀意圖。由於股東的非單一性要件了包括股東的締約能力的要件，標的要件包括了股東的出資要件，設立公司的主觀意圖的要件包括公司經營結果的分享和分擔的要件，而對公司設立契約的同意要件包括了設立公司的主觀意圖的要件，這樣，公司契約的有效要件實際上包括股東的非單一性、股東對公司設立契約的同意以及標的三個構成要件。

（一）公司契約效力的特殊性公司既然被認為是一種契約，則公司契約自然應當像一般契約那樣對契約當事人產生法律上的效力即對契約當事人產生法律上的權利、義務和責任關係。然而，公司又不僅僅是一種契約，公司在履行法律所規定的程序之後即成為一種法人，有自己的權利能力和行為能力，是獨立的商事主體。這樣，公司契約雖然具有一般契約的法律效力，但是，公司契約也有自己的特殊效力。一般說來，公司契約效力的特殊性表現在兩方面：一方面，在一般契約，契約僅僅對那些在契約上簽名或蓋章的契約當事人產生約束力，對於沒有在該契約上簽名或蓋章的人不產生約束力，而在公司契約中，公司契約不僅僅對那些在公司契約上簽名或蓋章的股東產生約束力，而且還對那些沒有在公司契約上簽名或蓋章的人產生約束力，只要他們被認為是公司契約的當事人。在現代公司法中，兩種人仍然被認為是公司契約的當事人，即便他們沒有在公司契約上簽名或蓋章，這就是公司本身和那些認購公司股份的非公司發起人。對公司而言，雖然公司是股東締結的一種契約，但是，一旦公司股東將公司契約予以註冊登記，則公司即成為獨立於公司股東的法人組織，公司股東的投資即成為獨立於公司股東個人財產的法人財產。此時，即便公司本身沒有在公司契約上簽名或蓋章，當公司獲得法人格之後，公司契約自動對公司本身產生約束力。對認購公司股份的非公司發起人而言，他們雖然認購了公司股份並因此而成為公司股東，但是，由於他們並非公司的發起人，因此，他們並沒有在公司設立契約上簽名或蓋章。但是，公司契約並不因為他們沒有簽名或蓋章而不對他們產生約束力，他們一旦成為公司股東，公司契約自動對他們產生效力，即便他們沒有在公司契約上簽名或蓋章。另一方面，在一般契約中，契約一旦有效成立，即對所有契約當事人產生約束力，除非經過所有契約當事人的一致同意，否則，契約不得被變更。而在公司契約中，公司契約效力的發生以公司大股東的同意作為條件，即便公司小股東不同意公司契約的修改，只要公司大股東同意，公司契約即可被修改。換句話說，在公司法中，公司股東之間的關係受公司法的基本規則即大股東規則的約束，公司大股東可以將自己的意圖強加給公司小股東。在現代公司法中，公司契約的效力表現在二個方面：公司契約對股東與其他股東之間的關係所產生的約束力，公司契約對公司與其股東之間的關係所產生的約束力。

（二）公司契約對公司股東與其他股東之間的關係所產生的約束力

公司作為一種契約是否對公司股東彼此之間的權利、義務和責任產生約束力？換句話說，公司契約是否是公司股東個人與個人之間的契約？對此，有兩種不同的情形要討論：公司獲得法人格之前和公司獲得法人格之後。之所以要區分這兩種情況，是因為，在前一種情況下，公司契約雖然已經成立，但是，公司還沒有獲得獨立的法人格，公司契約僅僅涉及股東個人之間的關係，還不會設計公司與其股東之間的關係；而在後一種情況下，公司契約不僅已經成立，而且公司還獲得法人格，這樣，公司契約不僅涉及到公司股東之間的關係，而且還涉及公司股東與公司的關係。

在中國，公司實在說之所以可以同公司擬制說或公司否認說同時兼容，是因為，無論是公司實在說還是公司擬制說或是公司否認說雖然都可以對公司所存在的某些問題提供合理的解釋，但是他們都不能對公司所存在的所有問題提供合理的解釋：公司實在說的優點在於，它能夠解釋為什麼公司要對公司的董事所為的侵權行為承擔法律責任，因為，根據公司實在說，公司董事就是公司的機關，是公司的自他，因此，公司董事的行為即便是越權行為和侵權行為，亦被看作是公司本身的行為，應由公司就其董事的行為對債權人承擔法律責任，但是，此種理論也存在眾多的缺點，尤其是它無法解釋為什麼公司董事在代表公司與第三人從事越權行為時，董事還要就該越權行為對公司或公司股東承擔責任。公司擬制說雖然否認公司的行為能力，但是，公司擬制說也存在合理的地方，其中最重要的一點是該種理論能夠解釋為什麼包括中國在內的各個國家都要制定公司法，對公司契約進行調整，因為，根據公司擬制說，公司並非是現實生活中的實在體，它僅僅是法律擬制的產物。公司否認說雖然否認公司人格的獨立存在，與各國法律的精神像違背，但是，此種理論可以解釋為什麼公司股東應當對公司債務承擔個人性質的責任，即便他們是有限責任公司或股份公司的股東。然而，無論是公司實在理論還是公司擬制理論抑或是公司否認理論，雖然它們的確可以對公司法中的某些問題作出解釋，但是，他們均存在共同的問題，這就是這些理論僅僅能夠對公司與第三人的關係作出解釋即對公司的外部關係作出解釋，他們根本不能對公司內部的問題作出解釋，不能解釋為什麼公司股東在股份平等的情況下所享有的權利是不平等的，不能解釋為什麼公司或公司其他股東在某些股東要轉讓自己的出資的時候要承擔以公平合理的價格購買該股東的股份的義務，不能解釋為什麼公司在採取某些重要的行為時應當獲得公司某些股東的同意，總之，它們都不能解釋公司內部股東與股東之間的關係、股東與公司董事之間的公司或公司與董事之間的關係。這些問題僅僅能夠通過公司契約理論得到解決，因為，公司契約理論認為，公司實際上是股東之間所締結的契約，他們的權利、義務和責任實際上取決於他們之間所締結的契約。隨著中國公司的發展，中國公司內部的糾紛逐漸增多，公司法在關注外部的關係的同時也應當關注公司內部的關係，否則會影響公司組織的穩定、協調和健康發展，這樣，在將公司界定為實在體、擬制體或自然人或財產的同時，中國公司法也應當將公司界定為一種契約，認為公司也僅僅是股東之間所締結的契約，該種契約同一般契約並沒有什麼區別。將公司界定為一種契約，除了能夠為公司處理內部問題提供理論基礎之外，還能夠為公司的發展和經濟的繁榮提供動力，因為，根據公司契約理論，既然公司是股東之間的契約，則公司契約也應像一般民事契約那樣遵行契約自由的原則，股東可以根據自己的意願設立公司，法律不得強迫股東設立或不設立公司。在今日中國，公司發起和設立制度的設計必須放棄計劃經濟時代所踐行的抑制公司設立的指導思想，適應公司法發展的時代潮流，將鼓勵和刺激人們建立商事公司組織的積極性放在首位。公司契約理論的提出是中國公司法適應公司法發展時代潮流的必然要求和反映，必將刺激人們設立公司的積極性，必將為中國商事經濟的繁榮提供強大的動力。