違約金

法律定義

當事人完全不履行或不適當履行債務時，必須按約定給付對方的一定數額的金錢或者金錢以外的其他財產。違約金是合同經濟方式的一種，也是對違約的一種經濟制裁。違約金的設立，是為了保證債的履行，即使對方沒有遭受任何財產損失，也要按法律或合同的規定給付違約金。違約金的標準依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：

①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產損失，則違約一方除支付違約金外，還應另行賠償對方的損失。

②補償性違約金，是對合同一方當事人因他方違約可能遭受的財產損失的一種預先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產損失的責任；即使損失大於違約金，亦不再補償。《中華人民共和國合同法》第114條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

違約金的性質

我國《合同法》中違約金的性質主要是補償性的，有限度地體現懲罰性。

我國《合同法》對違約金的規定強調違約金補償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性。一方面，違約金的支付數額是“根據違約情況”確定的，即違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數額。另一方面，如果當事人約定的違約金的數額低於違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當增加，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現了違約金的補償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權人的利益，又激勵當事人積極大膽從事交易活動和經濟流轉。同時《合同法》第114條第2款又規定：“……約定的違約金過分高於實際損失的，當事人可請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”即一般高於實際損失則無權請求減少，這一方面是為了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律允許違約金在一定程度上大於損失，顯然大於部分具有對違約方的懲罰性。由於違約金是當事人通過約定而預先確定，並且違約金在彌補守約方損失的同時，還具有對違約方的懲罰作用，因此，筆者同意違約金具有擔保屬性的觀點。違約金既是一種責任形式，又是一種獨特的擔保合同履行的方式。在合同中約定了違約金，那麼擬違約的一方就會衡量其違約的後果，如果約定了明顯具有懲罰性的違約金，尤其是違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的人都會在權衡利弊后選擇繼續履行合同。因此，違約金具有擔保屬性，且懲罰性越強，擔保效力越強。

傳統的兩大觀點流派

我國理論界比較一致地認為違約金具有賠償性和懲罰性，並由對這兩種性質看法的差異，產生了幾個觀點流派：

有的認為，我國違約金制度應取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質，即僅保留補償性違約金；有的認為，我國違約金制度應在規定補償性違約金的同時，承認懲罰性違約金，即以補償性違約金為主，以懲罰性違約金為輔；有的認為，應以懲罰性違約金為主，以補償性違約金為輔；多數學者認為：應同時承認違約金的兩種性質，且應以賠償性為原則，以懲罰性為例外。

在統一合同法頒布之前，我國同時強調約定違約金和法定違約金，並直接規定了較多的法定違約金。現《中華人民共和國合同法》不再強調法定違約金，通篇沒有直接規定法定違約金。據此，有的學者就認為：計劃經濟體制下違約金強調懲罰性；市場經濟體制下違約金強調補償性，限制懲罰性。

由於理論界對違約金補償性、懲罰性兩種性質的不同看法，導致了判斷違約金具有賠償性還是懲罰性的標準不統一。如認為違約金數額低於違約造成的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性不具有懲罰性；沒有實際損失或者實際損失低於約定的違約金數額時，便體現出懲罰性（此即違約金兼具有賠償和懲罰雙重性質功能）。此觀念長期主導理論界和司法實踐工作，幾乎成為審判實踐的處理原則。本文認為，依據約定的違約金與違約造成損失的關係去分析判斷違約金具有賠償性或懲罰性的觀點，缺乏事實基礎和理論依據。

法定與約定違約金

1、法定違約金

由法律直接規定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規（如《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》等）中，明文規定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規定，且有關條例規定了違約金比例，適用法定違約金。在此情況下，由於合同的內容、違約的性質、程度的不同，確定違約金的方法與數額也有所不同。

1）有關條例明確規定了違約金比例的，即可按該比例直接計算出違約金的數額。如《工礦產品購銷合同條例》第35條第5項規定，逾期交貨的，應比照中國人民銀行有關延期付款的規定，按逾期交貨總值計算，向需方償付逾期交貨的違約金。這裡明確規定了延期交貨的違約金比例為每日萬分之三。再如，《加工承攬合同條例》第21條第4項規定，逾期交付定作物，應當按照合同規定，向定作方償付違約金。以酬金計算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。由此可見，延期履行合同的法定違約金的計算標準是固定的。各種滯期費、滯納金等適用如上規定。

2）有關法規只規定了違約金一定比例範圍。這需要通過受理案件的人民法院或合同仲裁機關確定一定的比率，才能計算出違約金的數額。如《工礦產品購銷合同條例》第35條第1項規定，供方不能交貨的，應向需方償付違約金。通用產品的違約金為不能交貨部分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來講，不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例範圍。

2、約定違約金

違約金是由當事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合同關係，稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效，違約金合同無效。違約金合同是諾成合同，與定金合同不同，不以預先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同，通常，違約行為發生，違約金合同生效；違約行為不發生，違約金合同不生效。

違約的種類繁多，違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當事人對違約行為不做具體區分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同，指當事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如約定根本違約違約金、債務不履行違約金、債務部分履行違約金、債務遲延履行違約金。

懲罰性與賠償性違約金

懲罰性違約金。懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金於違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關係所應負的一切責任，均不因之而受影響。債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或者不履行所生之損害賠償。

賠償性違約金。賠償性違約金，是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預定。由於債權人於對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關係。而此類舉證，不但困難，且易產生糾紛，因而當事人為避免上述困難及糾紛，預先約定損害賠償數額或者其計算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務人履行債務，另一方面，如發生違約，則其責任承擔簡單明了。此種損害賠償的預定，也是一種違約金。此種違約金，如相當於履行之替代，則請求此種違約金之後，便不能夠再請求債務履行或者不履行的損害賠償。

我國《合同法》第114條規定的違約金，屬於賠償性違約金。如此解釋，並不等於否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由於《合同法》奉行自願原則（第4條），當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規定，便仍然有效。當然，如果當事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。

賠償性違約金作為賠償損失額的預定，雖然不要求其數額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差懸殊，否則，會使違約金責任與賠償損失的一致性減弱乃至喪失，而使兩者的差別性較大，以致成為完全不同的東西。因此，違約金的數額過高或者過低時允許調整是適宜的。在這，違約金的數額與損失額應大體一致，這是商品交換的等價原則的要求在法律責任上的反映，是合同正義的內容之一，是合同法追求的理想之一。既然如此，違約金的數額過高或者過低時予以調整，就其根據。

（1）違約金高低的比較標準。《合同法》第114條所規定的比較標準，是因違約“造成的損失”。

（2）違約金的增加。賠償性違約金既屬損害賠償額的預訂，理應是在充分估計因違約所會造成的實際損失的基礎上確定的。如果違約金低於因違約造成的實際損失，該違約金在實際效果上就相當於限責條款。

（3）違約金的適當減少。約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

一是督促當事人履行合同，

二是補償一方違約給對方造成的損失，

三是制裁違約方。

違約金的主要作用，這一點歷來是學界爭議的焦點。對此，學術界有三種不同的觀點：

一種觀點認為，違約金的主要作用在於擔保合同的履行。認為它“是當前社會主義組織間合同擔保的主要形式，社會主義組織間的經濟合同，如果沒有違約金的規定，就是不完整的”。因而是一種擔保方式（擔保說）。

第二種觀點認為，違約金是債務人不履行債務所應承擔的違約責任。由於違約金與傳統民法中擔保方式存在著性質上的差別，所以“違約金不是債的擔保方式，立法和法學理論也不應該要求違約金髮揮債的擔保作用”（責任說）。

第三種觀點認為，違約金既是擔保方式，又是違約責任方式（折衷說）。

現在持第三種觀點的人越來越多。其實這三種觀點只是第二種觀點與第三種觀點之爭，因為現在沒有人認為違約金是一種純粹的擔保方式，將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。因而，我們這裡只對第二種觀點與第三種觀點進行分析比較。

考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四：

1、違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金條款產生，是從屬於合同債務的從債，後者僅使債的標的。正是依違約金約款產生的違約金債務是合同的從債務，違約金才發生其擔保作用。因為保證、定金、抵押、質押等傳統民法的擔保方式也正是為主債實現而設立的從債，因而才具有擔保性。

2、違約金的設立可以使當事人預知不履行的後果。在合同訂立以後，當事人對違約可能造成的損失及承擔的責任的範圍，均能事先了解，而當事人為避免承擔支付違約金的責任，就必須正確履行合同。正是從這個意義上說，違約金可以督促當事人嚴格履行合同，確保債權實現。此點也是違約金與傳統擔保方式相同之處。

3、第二種觀點一般以違約金債務人喪生清償能力后的實際結果來否定違約金具有擔保屬性理由不充分。擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，即使傳統的民法中的擔保方式也不能保證債務人履行到期履行債務。

4、由於懲罰性違約金的數額較多，且多與違約所致損失無關，故更能有效的督促當事人履行合同。

而持有第二種觀點的論著主要認為合同法設立違約責任制度，通過懲罰過錯違約，使債務人積極適當的履行其義務，從而保障債權人的債權得以實現。從這個意義上講，違約責任也是對合同的擔保。但是在擔保債權實現這點上，違約責任畢竟有其不足，主要體現在：要受制於債務人的財產狀況；作為事後補救顯得消極；在效力上屬於債的範疇而無法與物權對抗；違約責任多以過錯為要件而對於無過錯情形無濟於事。而在將違約責任同債的擔保做分析比較之後，可以發現如果說違約金有擔保功能，那也沒有超出其他違約責任方式所具有的擔保作用的限度，因而從其擔保力不夠來最終反對其具有擔保屬性。

根據合同法：

違約金具有懲罰性的特徵，它不以非違約方遭受損失為前提。

一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%。但是如果過高或者過低是可以請求法院給予減少或者增加的。

《合同法》第114條第2款規定：約定的違約金低於造成的損失，當事人可以請求法院予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失，當事人可以請求法院適當減 少。但是違約金是當事人雙方在訂約時對一方違約后可能造成的損失的一種預先估算，與違約后守約方的實際損失不可能完全相符；故此可交由法官自由裁量。法律規定預定違約金，除了給當事人施加心理壓力外，也避免了違約后損失計算的麻煩和當事人證明損失大小的麻煩，使當事人能迅速確定自己應當承擔的具體責任。因此，當事人如需要法院增加違約金額、或者當違約金過分高於損失時，則需承擔證明損失大小的責任。

可以看出主要的差異點在於對擔保的本質的認識理解不同。按照折衷說，擔保是“促使債務履行的法律手段”，這種法律手段的效力的強弱，對最終實現債權的保障作用有多大應不是擔保的實質，不是判斷某法律手段是否為 擔保的標準；而責任說則認為擔保不應僅僅具有促使債務人履行債務的性質，而且應有保障債權實現的性質。那麼這兩種觀點那種更為合理呢？這裡我們認為責任說的觀點更為合理：

第一，觀察傳統的債的擔保方式（保證、定金、抵押、質押），我們可以發現其共性為除了增強債的效力和保障外，另為債的實現提供了途徑，而這一共性恰恰也是這些傳統的方式有別於違約的民事責任與違約金之處。

第二，只有這樣才能保證法律體系的和諧。如果將擔保僅僅停留在“督促債務人履行債務”上來認識，無疑民事責任也是債的擔保，這樣，民事責任同債的擔保就沒有區別，使得在民事責任之外創立“債的擔保”概念失去其存在的必要性。

如果基於民事責任是法定擔保而保證、抵押、質押等是約定擔保方式而使“債的擔保”仍有必要存在的話，那麼為了使債的擔保體系完整、統一，也必將違約的民事責任納入債的擔保體系中，從而造成作為債的效力的一個組成部分的違約民事責任人為的與債的效力體系分離，破壞了債的體系的完整；而如果將違約的民事責任在債的擔保和債的效力兩個部分來規定，會造成立法上的重複。因而“督促債務人履行債務”應為債的擔保與民事責任的共性而非債的擔保的本質。

另外，折衷說的理由之一“違約金為從債”，也不是很科學的，正如有的學者所論，“這種認識是從合同當事人間的請求與被請求關係觀察所得出的結論，如果從違約金可以得到公權力的支持角度觀察，則為責任無疑。”

最後，需要注意的是，雖然我們認為違約金只能作為違約責任形式，而不是債的擔保方式，但我們依然不能否認其對債權的實現具有一定的擔保性。

所謂違約金責任是指一方違約后，適用的以支付違約金為內容的民事責任。違約金具有約定性，而解除合同具有消滅合同效力的法律後果。

違約金是指一方當事人由於過錯不履行或不完全履行合同，應當依照合同的約定或由法律的規定，支付給另一方一定數量的貨幣。賠償金是指合同當事人一方違反合同約定，而給對方造成損失的，應給予一定數量貨幣進行賠償。

區別：不管合同當事人一方違反合同約定是否給另一方造成損失，只要雙方在合同中約定了違約金條款，違約方就必須給付另一方違約金；給付賠償金的前提必須是一方違反合同約定，給另一方造成了實際損失。同時，如果違約方給另一方造成的損失超過違約金的，則還應給付賠償金，補償違約金之不足。

就如1997年版《內銷商品房預售合同》第十一條所稱的“乙方的實際經濟損失超過中方支付的違約金時，實際經濟損失與違約金等額部分，由甲方據實賠償”。一般來說，違約金的數額應當在房地產轉讓合同中約定。如未作約定，則依照《房地產轉讓辦法》：

（1）因房地產預（出）售人的過錯，未在約定的時間內交付房地產的，預（出）售人向購房人支付的違約金為已經收取的轉讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍；

（2）因購房人的過錯，末在約定的時間內支付轉讓價款的，購房人向房地產預（出）售人支付的違約金為逾期支付的轉讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍。

違約金上限

違約金可分為法定違約金與約定違約金。法定違約金是指由法律明文規定了適用情形、比例或者金額的違約金；約定違約金是指合同雙方當事人在簽訂合同時自行約定適用情形、比例或者金額的違約金。如果合同中只對違約金做了原則性的規定，沒有具體約定違約金的比例或數額，並且有關法律也沒有明確規定違約金比例或者金額的，則可按《民法通則》及《合同法》中關於承擔違約金責任的一般原則執行。如果合同中沒有規定違約金的條款，法律也未規定違約金比例或者數額的，但只要由於違約造成了對方的損失，違約方就應向對方支付賠償金。該賠償金的數額，應當按照對方遭受的實際損失確定。

違約金沒有規定的比例，雙方都接受就行。違約金的比例規定要看具體的內容，如開發商延期交房，其違約賠償為萬分之二；買方違約,定金不能收回，賣方違約加倍返還定金等。一般涉及到開發商違約的內容，賠償的比例就較低。

司法解釋中的“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少”，應該是對合同法違約金過高的一個註解，而不是 對違約金比例的規定。

當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低於造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：

1、逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

2、逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

由於出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（1）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限;

（2）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;

（3）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。