強制公證

從世界上許多國家公證立法的情況看，自願公證原則與強制公證原則是公證制度的兩個基本原則，並且這兩個原則是統一的，也是建立社會誠信體系的有效保障。

公證作為保障實體法正確實施的程序性法律制度，具有參與國家對民事、經濟活動的法律調控的重要功能。然而，要把民事、經濟活動納入法制軌道，保障民事、經濟流轉秩序的正常運行，僅靠當事人自願是不夠的，國家從維護社會穩定、經濟秩序的高度出發，必然要將公證機制引入民事、經濟活動領域，在相關法律、行政法規中規定重大複雜的、關係社會公共利益、公序良俗的法律行為，必須辦理公證。在我國目前的法制條件下，這顯得尤為重要。因此，建立強制公證制度的必要性是毋庸置疑的。

從公證效力來看，除了當事人協議公證具有民事實體法上的效力之外，強制公證是使公證具有實體法效力的主要途徑。例如，根據國際慣例，我國法人或公民個人發往域外使用的文書，必須經過公證，再經外事機關或外國駐華使、領館的認證，才能在國外發生法律上的效力，取得使用國的承認。考慮到民事領域的“私法自治”原則，強制公證只能作為自願公證原則的例外存在，而且其適用範圍一般受到比較嚴格的限制，從而保持私權與公益的合理平衡。

目前，我國的法律、法規較少規定某些法律行為必須經過公證才能發生法律效力；但一些省、市的地方性法規和國務院一些部委的規章，根據本地區或本部門的實際情況和需要，對某些法律行為規定了必須經過公證才能發生法律效力，雖然我國公證實踐中依據這些規定（地方性法規、規章）辦理強制公證，但是從法理上講，這些規定是有問題的。

《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規定用特定形式的，應當依照法律。”《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定”。注意，這裡允許對民事法律行為的成立、生效作出限制的只能是法律、行政法規，不包括地方性法規、行政規章。

因而，嚴格地講，在排除地方性法規、規章之後，我國強制公證的範圍極為狹窄，僅有《民事訴訟法》、《繼承法》、《城市房屋拆遷管理條例》等法律、行政法規作有規定，而且有弱化的趨勢。我國強制公證立法中存在的這些問題必然影響到公證職能的有效發揮，加強、完善強制公證立法已經刻不容緩，應當引起立法者的高度重視。

我國2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國公證法》，儘管在最初的草案里規定了強制公證的事項，但最終通過的法律文本沒有任何有關強制公證的明確規定。其他相關的民事實體法在這方面的規定也非常薄弱，而且有逐漸弱化的趨勢。

在現行的公證實踐中，只有部分具有涉外因素的法律事項，依照國際慣例必須辦理公證；還有涉港、澳、台的一些法律事項，因具有特殊性，以及使用地有公證的要求，因而必須辦理公證。除這兩大類公證業務外，國內法定必須公證的業務很少。一些必須辦理公證的事項，往往都是由公證業內人士和司法行政機關同相關部門協調后，採取聯發文件、部門發文的形式確定的，不僅全國各地的做法大花八門，很不統一，而且具體業務也很不穩定。

從我國目前的法律規定看，還沒有一部全國性法律規定非經公證不發生法律效力的事項，已經頒行的民商實體法中也沒有法定必須公證事項的規定。在相關實體法立法過程中，如在物權法的起草和修改過程中，司法部和一些專家學者多次建議寫進必須公證事項，但由於社會各方面認識不一致，至今仍未能將必須公證事項寫入正在由全國人大常委會審議的物權法草案。

有關方面曾提出，必須公證的事項應在公證立法中一併解決，但如前所述，最終通過的《公證法》並沒有規定具體的法定公證事項的內容，甚至沒有規定法定公證的內容。為克服法律缺位給公證活動造成的困難，解決公證機構開展公證業務有法可依的問題，各地先後根據公證業務發展的迫切需要，通過地方性法規或規章，明確規定了必須公證的具體事項。目前，全國已有22個省（自治區、直轄市）在相關的地方法規中明確規定了法定公證事項，這無疑從一個側面反映了經濟和社會生活法治化的需求。

法國——法國是世界上公證立法最為發達的國家，其強制公證的範圍涉及到不動產、繼承、家庭財產、債權債務、公司事務等各個領域。其必須公證的業務量佔全部公證業務總量的40%。

法國的強制公證事項主要包括如下五項：

（1）遺產的分割與拍賣；

（2）親屬關係的確認，如收養關係、親子關係、未成年人的婚姻關係以及婚約關係的確認；

（3）贈與行為；

（4）不動產的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；

（5）債權的讓與分割、抵押和質權的設立、變更等。

德國——《德國民法典》規定了大量詳細而具體的必須公證的內容。例如，《德國民法典》總則中規定：“法律採用書面方式的文件，必須由作成人以親筆簽名或以公證畫押的方式簽署”；“法律規定意思表示需經公證的，意思表示必須以書面方式作成，且表意人的簽名必須由公證人認證”；等等。

德國的有關程序法對必須公證的效力也作出了詳細的規定。例如，《德國民事訴訟法》第726條規定:“依判決的內容、判決的執行，除債權人應提供擔保外，尚須債權人證明另一事實的成就者，必須有公文書或公證書的證明，始得發給有執行力的正本”。

日本——《日本公證人法》也明確規定，下列事項須經公證人公證：製作財產繼承目錄；確定有價證券是信託財產；對破產財產貼封條及確認財產評估的結果；對設立公司時的財產進行評估。

瑞士——《瑞士民法典》第181條關於婚姻家庭財產規定如下：“夫妻財產契約的締結、變更及廢除，須經公證……，始得生效”；第267條關於收養規定如下：“收養契約，以公證書為之……”；第657條關於不動產事項規定如下：“（一）轉移所有權的契約，不經公證，無約束力……”。

英國（非大陸法系）——對強制公證也作有明確規定：

（1）主持宣誓，這是一種由習慣法沿襲下來的職權；

（2）接受聲明，公證人可以依照法定程序擬訂和接受各種聲明和附誓證言，特別是有關稅收方面的內容；

（3）提供海損證明，依英國法，公證人製作海損證明時，應如實地詳細記載關於受損船舶或其所載貨物遇到的事故、碰撞。災難之主要事實和有關責任人的行為；

（4）草擬債券發行合同，如果某外國政府或外國企業欲在英國發行債券，則必須聘請公證人起草債券發行合同，並就資金的籌集和返還數額予以證明；

（5）傳遞和證明匯票，當持票人拒絕接受匯票或拒絕支付時，公證人即在該匯票上作成背書。

小結

可以看出，世界各主要國家對強制公證都作出了相應的規定，歸納起來，必須公證事項主要包括公司活動、收養繼承及其他婚姻家庭事項、不動產事項、法律行為等方面的內容。在立法模式上，主要是在實體法上就需要強制公證的事項做出明確規定，從而保障實體私法的正確實施；在專門的公證法上就強制公證問題作出相應的規定，是一種補充模式。因為強制公證涉及到民事法律的實施，而民事法律是一國的基本法，地位高、涉及面廣，所以，由實體法本身對此作出規定最為可取。

（一）必須明確強制公證的範圍。

關於強制公證的適用範圍，不同國家分別在《公司法》、《民法典》、《商法典》、《家庭法》、《不動產法》、《國際私法》等涉及私權的領域的法律中，作出了明確而具體的規定。我國立法對強制公證的規定，應當結合我國的國情和近年來開展公證活動的實踐經驗，參考其他國家的做法，作出切實可行的規定，在目前情況下，我國實行強制公證的範圍以包括以下幾個方面為宜：

（1）關於公司的設立、變更、撤銷及公司章程的變更；

（2）遺產的分割與拍賣；

（3）親屬關係的確認，如收養關係、親子關係、未成年人的婚姻關係以及婚約關係的確認；

（4）贈與行為；

（5）不動產的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；

（6）債權的讓與分割、抵押和質權的設立、變更；

（7）法律規定其他應當公證的事項。

（二）必須明確強制公證的效力。

一般來說，公證立法應當明確規定，公證具有如下三個方面的法律效力：

（1）法律規定必須公證的法律行為、法律事實和法律文書，即法定公證事項，當事人應當依法申請公證機關予以公證，未經公證機關依法公證的，該法律行為、法律事實或法律文書自始不具有法律效力；

（2）公證機關依法出具的公證文書，在訴訟中作為證據，具有法定證據效力；

（3）法律授予某些公證證明（如債權文書）具有強制執行力。

明確公證的法律效力，不僅表明了公證的作用，也是強制公證得以實施的基礎和保證。

（三）必須明確強制公證的立法模式。

強制公證制度的確立，應當以國家實體法為依託，以程序法為保障，以部門法律為規範。

大陸法系國家的強制公證，一般都是在民商事實體法中作出規定的，這主要是因為，強制公證的涉及面比較廣，而且往往直接涉及民商事行為的法律效力問題，在程序法中直接作出規定比較困難。對此，有的學者主張，在我國強制公證立法異常薄弱的條件下，如果能夠在《公證法》中全面規定強制公證制度，或許具有立竿見影的良好效果。筆者認為，這種觀點體現出一種良好的願望，也有一定道理，但是，從理論和現實來看，或許都是不可行的。僅僅寄希望於一部單行法律解決所有問題，只由一部單行法律承載公證制度特別是法定公證制度的全部內容，在法律規定的內容、效力和層次上，都將有所欠缺，而且，實際上也難以做到，我國最近實施的《公證法》就曾經作出嘗試，最終沒有完成這個的任務。

從現實出發，我們應當看到，確立強制公證制度遠不是一部《公證法》所能解決的問題，除了《公證法》、《民事訴訟法》作出原則規定以外，同時還必須通過其他相關的民商事立法和經濟立法，分別對強制公證的某些實體性內容作出規定。如前所述，建立健全與我國社會主義經濟建設和市場經濟發展要求相適應的強制公證制度，必須以國家實體法為依託，以程序法為保障，以部門法律為規範。這是種立法方式，是我國強制公證立法模式的可行的現實選擇。