雙邊投資條約

Bilateral Investment Treaty，即雙邊投資協定，是指資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的，以促進、鼓勵、保護或保證國際私人投資為目的，並約定雙方權利與義務關係的書面協議。這是目前各國間保護私人外國投資普遍行之有效的重要手段，被視為有關國家投資環境的重要標誌之一

友好通商航海條約所在地調整的對象和所在地規定的內容，主要是確立締約國之間的友好關係，雙方對於對方國民前來從事商業活動給予應有的保障、賦予航海上的自由權等。其中雖有關於投資保護的規定，但其重要是保護航海貿易，而不在於保護投資者。這一類型的條約主要出現在第二次世界大戰以前，當時的國際經濟活動以國際貿易為主，國際投資不佔主要地位，反映在雙連條約中就是關於貿易的保護規定較多，而關於投資的保護規定則很少。

第二次世界大戰後，國際投資發展很快，各國締結的友好通商航海條約，關於投資保護的規定相應增長，其中大都從總體上規定了對外國投資者財產的保障、待遇、徵收的條件及補償標準等。但由於此類條約涉及範圍廣、內容多，關於投資保護的規定太簡略，遠遠不能適應實際的需要。因此，國際社會便開始尋求別的締約形式，以求更有利地保護國際投資。

美國在第二次世界大戰後針對當時的國際形勢，首開實行海外投資保險制度之先河。但是，如果沒有投資所在的東道國的同意與合作，美國投資保險機構代位索賠權就無法實現。因此，美國除了與其他國家簽訂綜合性的友好通商航海條約外，又與有關國家簽訂與其他國家簽訂綜合性的友好通商航條約外，又與有關國家簽訂專門的投資保證協定，後來發展到期以簽訂雙邊投資保證協定為主。

美國與別國簽訂的投資保證協定的核心在於讓對方締約國正式確認美國國內的承保機構有在有關的政治風險事故發生並依約向投保的海外投資者理賠之後，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權和其他相關權利及地位。協定還規定雙方政府因索賠問題發生糾紛時的處理程序。這樣的法律設計，其主旨在於使這類特定的美國國內保險合同的法律效力，得以通過這種特定的國際雙連協定，延伸到美國國境以外，取得對方締約國的正式確認從而使對方承擔了具有國際法上約束力的履約賠償義務。於是，原屬美國國內私法契約關係上的代位索賠權，就盯“國際化”和“公法化”了。美國現已同100多個國家簽訂了雙邊投資保證協定，我國也於1980年以換文形式與美國簽訂了投資保證協議。

第二次世界大戰後，前民主德國經濟恢復很快，有大量的“過剩”資本要向他國尋找增值的途徑，對發展中國家的投資也增長很快。在這種背景下，依靠友好通商航海條約的保護已很難滿足日益增長的對外投資的要求，於是，從20世紀50年代末開始，前聯邦德國及其他一些歐洲國家將傳統的“友好通商航條約”中有關保護外國投資的內容提取出業加以具體化，並融合以上述美國式“投資保證協定”中有關投資保險、代位賠償及爭端解決的規定，與相關的國家簽訂了“促進與保護投資”的專門性雙連協定。此類協定內容較為具體詳盡，實體性規定和程序性規定並舉，兼具“友好通商航海條約”與“投資保證協定”這長，是一種保護國際投資的好的條約類型，因而一問世便得到各發達國家的爭相效仿和大力推行。據統計，迄今為止，已有133個不同的國家簽署了總共將近600項雙邊性“促進和保護投資協定”，其中有相當一部分是在發展中國家相互之間簽訂的，目前國際法學文獻中所在地稱的“雙邊投資條約”（Bilateral Investment Treaty,BIT）或“雙連投資保護條約”一般是指此類協定。

我國自實行改革開放政策以來，對利用雙邊條約的形式保護國際投資一直持積極態度。截至到1993年底，除1980年與美國、1984年與加拿大分別以換文件的形式簽訂兩個“投資保險協議”外，共與其他國家簽訂“關於促進和保護投資協定”54個。其中，1982年與瑞典簽訂的《關於相互保護投資的協定》是我國與外國簽訂的第一個此類協定。

雙邊投資協定是國際投資法的重要組成部分，在保護外國投資方面發揮著重要的作用：

1、雙邊投資協定為東道國創設了良好的投資環境。約定必須信守已成為各國普遍接受的國際法原則，因而雙邊投資協定在國際上對締約國具有強有力的法律拘束力。若當事國一方不遵守條約義務，就會產生國家責任。所以，較之國內法對外國投資者及其投資所提供的保護，雙邊投資協定要強有力得多。

2、雙邊投資協定因其締約國只有兩方，較之謀求多國間利益平衡的多邊投資條約，它易於在平等互利的基礎上顧及雙方國家的利益而達成一致，所以。雙邊投資協定已為許多國家廣泛採用，成為保護投資的最為重要的國際法制度。

3、雙邊投資協定可以加強或保證國內法的效力。現今許多國家，特別是發達國家都建立有本國的海外投資保險或保證制度，他們通常將雙邊投資協定作為實施其國內海外投資保險或保證制度的法定前提，使雙邊投資協定成為加強國內海外投資保險或保證制度的重要國際法手段。

4、雙邊投資協定，特別是其中的促進與保護投資協定，既含有關於締約方權利和義務的實體性規定，又有關於代位權、解決投資爭議的程序性規定，為締約國雙方的私人海外投資者預先規定了建立投資關係所應遵循的法律規範結構和框架，可以避免或減少法律障礙，保證投資關係的穩定性，促進國際私人投資活動的發展。

5、雙邊投資協定不僅規定了締約國之間因條約的解釋、履行而產生爭議的解決途徑與程序，而且規定了外國投資者與東道國政府間因投資而產生爭議的解決途徑與程序，特別是大多數協定尚約定通過“解決投資爭議國際中心”來解決這類爭議，這就為投資爭議的妥善解決提供了有力的保障。

雙邊投資協定的具體內容，雖因國家的不同而有所差異，但在國際實踐中，大多是依循一定的範本談判簽訂的。對於促進與保護投資協定而言，目前在實踐中影響較大的範本主要有：亞非法律協商委員會的三個範本、(聯邦)德國範本、荷蘭範本、瑞士範本和美國範本。下面主要依據促進與保護投資協定，介紹雙邊投資協定的主要內容。

1、投資者

對於受保護的投資者，雙邊投資協定一般均規定為締約雙方國家的自然人、法人或不具法人資格的企業和其他社團。即受保護的投資者是指：(1)具有締約國國籍或在締約國境內有住所的自然人；(2)依締約國法律設立、或在該締約國內有住所的法人或非法人經濟實體；(3)由締約國公民或法人控制的第三國或對方締約國的公司。後者是採用資本控制原則所認定的與締約國某一方有著重大聯繫的第三國或他方締約國的法人或非法人經濟實體。

2、受保護的投資

雙邊投資協定既保護投資者投資的各種資產，也保護投資者的與投資相關的活動。通常，受保護的投資必須是根據締約各方各自有效的法律所許可的，或者是依據其法律、法規接受的投資。這是對資本輸入國國家主權的尊重，也是該項投資能受到保護的基本前提。

對於受保護的投資及與投資有關的活動，雙邊投資協定大多採取概括式與列舉式相結合的方式予以規定。雖然各雙邊投資協定列舉的項目有所差異，但包括的範圍均較廣泛，既含有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，也包括知識產權和特許權。其目的在於保證協定具有足夠的靈活性，便於將股權投資和非股權投資都囊括於內，並能適應新的投資形式。

雙邊投資協定中規定的待遇一般是針對締約國境內他方締約國國民的投資和與投資有關的活動的。在雙邊投資協定中，為外國投資者的投資和與投資有關的投資活動提供了三種待遇標準。

1、公平、公正待遇。多數雙邊投資協定中規定有這一待遇標準。例如，中德協定第2條規定：“締約任何一方應促進締約另一方的投資者在其境內投資，依照其法律規定接受此種投資，並在任何情況下給予公平、合理的待遇。”美國投資協定範本則規定：“投資在任何時候須給予公平和公正待遇，須享有充分的保護和安全，決不得給予低於國際法要求的待遇。”可見，美國式投資協定的規定更為嚴格，因為它要求符合國際法的標準。

從雙邊投資協定的實踐來看，雖然各協定有關公平、公正待遇的規定措辭有所不同，如公平與公正、公平與合理，但協定設定這一待遇的目的，可以說是大致相同的，即：將這一待遇作為原則性的規定，統領其他具體的待遇標準，如國民待遇、最惠國待遇等，並彌補具體待遇標準之不足。它充分利用其模糊的含義、抽象的內容，靈活地應付雙邊投資協定條款沒有規定的情況，填補有關條約和國內立法的空白，使外國投資者在東道國的投資和與投資有關的活動能始終享受非歧視性的待遇，而得到充分的保護。

但是，要求投資待遇符合國際法標準，如美國式投資協定的規定，是不合理的。這不僅是因為該待遇標準名目繁多，內容不定，含糊不清，更為重要的是，該待遇標準代表的是帝國主義列強的強權、霸道思想。在近代歷史的國際實踐中，該標準常常被用於維護西方發達國家的公民在弱小的發展中國家的特權地位，支持外國人對東道國國民經濟命脈的控制，支持外國人逃避東道國的合法管轄，成為外國對東道國進行武力干涉的合法借口。實際上，所謂的國際標準根本就不是一種公正的標準，相反，它是一種歧視性的、不平等的標準。因為據此標準，根據當地法律給予外國人以與本國人平等的待遇還不一定被認為最後履行了國際義務，還須符合國際司法標準，如果不符，就要負國際責任。這實際是無視所在國的國家主權。

2、最惠國待遇。最惠國待遇是指根據條約，締約國一方有義務給予締約國他方不低於其給予任何第三國的待遇。也就是說，無論何時締約國一方給予第三國更優惠的待遇，締約國他方均有權要求享受這種新的更優惠的待遇。幾乎所有的雙邊投資協定都規定有最惠國待遇條款，它們在結構與內容上大體一致：第一，締約國一方投資者的投資在締約國他方境內享有不低於締約國他方給予任何第三國國民或公司的待遇；第二，締約國一方投資者在締約國他方境內的與投資有關的活動(通常包括管理、經營、維護、使用、處置和享有)享有不低於締約國他方給予任何第三國國民或公司的待遇；第三，不適用最惠國待遇的例外情況。

3、國民待遇。在國際投資法中，國民待遇是要求東道國給予外國投資者的投資和與投資有關的活動以不低於或等同於內國投資者的投資和與投資有關的活動的待遇。由於國民待遇能夠使外國投資者與內國投資者在同等的經濟條件下競爭與獲取利益，因而，資本輸出國常常力圖在雙邊投資協定中為本國的投資者爭取獲得東道國的國民待遇。最突出的例證是，德國把國民待遇看作是雙邊投資協定中的一個重要原則問題，它寧願放棄條約談判而不願放棄國民待遇條款。所以，在雙邊投資協定中經常會見到國民待遇條款。

為了能對本國海外投資者提供充分的保護，在雙邊投資協定的實踐中，出現了將國民待遇與最惠國待遇相結合的趨勢。即在雙邊投資協定中，資本輸出國往往要求籤訂包括這兩個待遇制度的條款，以便兩種待遇中無論哪種待遇更優惠，本國投資者均可享有較優惠的待遇，使本國投資者及其投資在東道國能得到充分的保護。例如，美國的雙邊投資協定樣板條文第2條規定：“締約各方在准許和對待對方國民或公司的投資或與其有關的活動上應在同等情況下給予不低於本國國民或公司，或者第三國的國民或公司的投資或與其有關的活動的待遇，而不論何者最優惠。”

政治風險的保證，是雙邊投資協定的重要內容。政治風險中的戰爭、內亂險，由於並非出於東道國政府有意或直接針對外國投資的行為所致，故雙邊投資協定一般對此未作規定。

1、徵用與國有化

雙邊投資協定中關於徵用與國有化的條款在結構上大致包括以下幾個方面：

(1)國有化的條件。一般認為，根據國際法屬地最高權原則，國家有權對其境內包括外國私人財產在內的一切財產實行徵用或國有化，但要符合一定的條件。雙邊投資協定對此雖措辭有異，卻都規定有大致相同的條件：國有化或徵收，必須是出於國家公共利益的考慮；必須是對外國投資者採取無差別待遇；必須對外國投資者予以公正補償；必須依一定的法律程序進行。

(2)徵用與國有化的方式。國際投資法中的徵用與國有化指的是東道國針對外國私人財產而採取的收歸國有或剝奪，妨礙其所有權的行為。在學理上，一般認為二者雖在法律性質和法律效果上基本相同，但也有所差異。徵用既有廣狹之分，也有直接徵用與間接徵用之別。為了能對投資者予以充分的保護，雙邊投資協定大多不給出明確定義而只作一般性描述的籠統規定。如德國範本採用的是“徵用、國有化或其效果等同徵用和國有化的任何其他措施”的提法。荷蘭範本則規定為“直接或間接剝奪締約另一方國民投資的任何措施”。美國範本的措辭是“投資不得被徵用或國有化，也不得被等同徵用和國有化的措施間接徵用或國有化”。亞非法律協商委員會第一範本提供的是“徵用、國有化或具有徵用和國有化效果的措施”的措辭。

(3)徵用和國有化的補償。關於徵用與國有化的補償，發達國家與發展中國家所採取的立場是不同的，反映在雙邊投資協定的實踐中，表現為兩種不同的補償原則的規定，一是發達國家的立場，規定“充分、及時、有效”的補償原則，如美國的樣板條約規定徵收必須伴隨及時、充分、有效的補償。二是發展中國家所主張的“適當、合理”的補償標準，如中國與澳大利亞、中國與英國的協定中規定“給予合理補償”。中國與法國的協定規定的是“適當的補償”。

2、匯兌與轉移

雙邊投資協定中有關匯兌與轉移主要涉及以下幾方面的內容：

(1)自由轉移的原則。各雙邊投資協定基本上都規定在原則上保證投資者的投資原本及合法收益能自由兌換與轉移。

(2)貨幣的轉移應遵守東道國的法律規定，特別是已經存在的外匯管制方面的法律、法規。

(3)關於轉移的幣種，大多規定為可自由兌換的貨幣。

(4)例外規定，即規定在可自由兌換、自由轉移的前提下，允許投資接受國在國際收支平衡困難時，依照一定的條件，對資本和利潤的自由轉移施以若干限制。如中國與英國的協定規定，投資者將其投資和收益自由轉移的權利，應受制約於締約各方有權在其國際收支困難的例外情況下，並在有限的時期內公平誠信地行使其法律所賦予的權利。但此種權利不得用於阻止利潤、利息、股息、使用費或酬金的轉移，並應保證每年至少轉移20%的投資及其他任何形式的收益。

(四)代位權 代位權是指投資者母國對其投資者在東道國因政治風險遭受的損失予以賠償后，母國政府將取得投資者在東道國的有關權益和追償權。協定通常規定，投資者母國的投資保險機構或母國政府在一定條件下代位取得投資者的一切權利和義務。締約一方代位取得的權利和承擔的義務，不能超過原投資者所享有的權益。但投資者母國政府可以依照國際法向東道國提出該限度以外的其他要求。同時，代位權的行使必須受東道國法律的制約，但在某些情況下也允許投資者與母國投資保險機構在東道國法律許可的範圍內作出適當安排。