虛構

事實認定在司法實踐中不僅（1）難以真實再現、（2）無需真實再現，而且還（3）經常被立法者或司法者有意地迴避真實再現。由此觀之，傳統的客觀真實論明顯是一種想像的烏托邦。當然，在這種真實論的表述背後也隱藏著權力者向大眾宣告自己裁判之公平、正義的政治表達的需要。因此，它在某種程度上也是一種美麗的謊言。與之不同，法律真實論者雖然意識到了（1）、（2），但是對於（3）卻明顯認識不足，導致其產生了如下自相矛盾或者“五十步笑百步”的、詭異的敘事方式：一方面它極力證明案件事實在現實中難以真實再現，以此來批判客觀真實論；他方面又通過對司法證明的目的和標準的區分，在依舊把案件事實的真實再現當作目的的同時，把司法證明的標準從客觀真實變成了法律真實。在這種真實論的敘事方式之下，寄身於事實認定中的司法者的主觀意志都成功地隱身於了“真實”的言詞之後，使原本就處於信息不對稱地位的普通民眾越來越喪失了對裁判所應有的批判意識。因此，不論是客觀真實論還是法律真實論，其所持有的真實論表達都是應該為我們所摒棄的。

與這些真實論不同，日本學者來棲三郎卻因為對（3）的張目，提出了一個新的所謂“虛構”（フィクション）的理論。在他看來，不論是神學、文學還是法學，都不同程度地存在著如（3）一般的虛構現象。虛構首先建立在對現實世界進行充分調查的基礎之上。然後，以此為基礎產生虛構世界的構想。再通過對現實世界的單純化、變形以及擴大化等處理的方式，實現從現實世界向虛構的世界轉移。但是，虛構的目的不在於虛構本身，也不在於再現事實，而在於通過暫時離開現實，依據虛構來解釋真實，然後再回到現實中去的迂迴的方式來揭示真理。比如，在“作為虛構的神”一文中，來棲從引證康德、費爾巴哈等有關神學觀念的論述開始，認為不管在什麼場合神都是虛構的，是進行虛構的人為了實現被認為是正確的、道德上的目的，從現實那兒離開，把不是現實的、背反現實的乃至於加上變形的視為了現實。也就是說，神在康德那裡只是為了說明的假說，是實踐理性的需要。這種虛構在法學中也到處存在。在司法實踐中，法律人常常在充分了解案件事實的基礎上，為了得出自己認為是該事件妥當解決的目的，而有意識地通過忽略或誇大某一事實因素的方法把案件事實虛構為目的所需要的法律事實。下面，我們以第三人休克損害的訴訟為例加以說明。

如眾所周知，所謂第三人休克損害（Schockschaden Dritter），就是指損害事故發生當時或發生后，被害人以外之第三人，因當時目擊或因嗣後聞知損害事故發生之事實，受刺激而致心神崩潰或致休克等情形所遭受之損害。這一損害在現實中能否得到賠償，在各國的判例中呈現出不同的樣態。大體而言，受拿破崙法典影響的國家比較傾向於給予損害賠償，而其他國家都為原告設置了重重障礙。而障礙的設置通常是由法官通過對案件事實中被害人與第三人的關係、第三人是當時目擊還是嗣後聞知等因素的刻意強調或忽視的虛構來實現的。比如，在德國杜賓根地方法院於1967年所做的判決中，法官就通過刻意強調原告與受害人之間僅僅是朋友關係的事實虛構，以她所受到的精神損害與受害人之間並無相當因果關係為由，駁回了她的訴訟請求。在案件事實與之大體相同的另一個判決中，法蘭克福地方法院則通過刻意強調原告所稱的受害人為未婚夫的事實虛構，肯定了她的訴訟請求。但是，在德國聯邦最高法院於1971年所做出的判決中，原告與同樣在交通事故中喪失的受害人之間雖然是更為親密的夫妻關係，但其精神損害賠償的請求卻反而沒有得到法院的支持。原因就在於該案的原告並不在事故的現場，以及其所受到的損害也並未達到損害其身體健康程度的事實被該案的法官所刻意地強調。而原告和受害人之間的關係、原告是否在事故的現場這些事實之所以被法官如此刻意地強調，乃在於他們試圖藉此來控制第三人休克損害訴訟的發生，維護社會正常秩序的法政策學考量。比如，就前者的虛構而言，“人存於社會，有其各自之特別關係……有者僅一人或數人，有則人數成群。一人為被害人時，牽引出之第三人，各不相同，加害人對於或有或無，或多或少之第三人及該第三人可能有之休克損害，如需均予賠償，則任何人行為處立於社會中，即有動彈不得之感覺”。

通過這些實際的判例我們可以看出，相較於真實論——無論是客觀真實論，還是法律真實論——，來棲三郎的虛構論更加準確地反映了司法審判的實際，更值得我們堅持。不僅如此，堅持這一理論還對我國的法治建設、法學研究有如下兩點好處：一是由於這一理論坦率地承認了虛構之後所蘊含的司法者主觀的價值判斷、法政策考量，因此要求法官在判決書中，必須要將這些內容予以公開。這顯然有助於裁判在對話與批判式監督下展開，於法治的推進、民眾法意識的增強大有裨益。二是由於這一理論較之法律真實論，更進一步地把事實認定的實質準確地把握為了是基於某種目的考量的建構，這使得事實認定不再如客觀真實論所認為的那樣是簡單的認識對客觀的符合，而是變成了一項包含有價值判斷、政策考慮等諸多目的性因素以及或誇大、或忽視等技巧性操作的複雜的活動。相應的，如何基於妥當的目的進行巧妙地事實虛構就成了法律方法論研究的一個重要問題。但是，我國學人對此問題卻長期忽視。因此，承認虛構論也有助於我們展開對該問題的研究，促進法律方法論研究的發展。

但是，需要我們注意的是，法律中的虛構畢竟與文學中的虛構、神學中的虛構不同。它不能表現為完全脫離現實的、純粹的虛構，而只能是在對事實全面把握的基礎上，基於妥當裁判的目的，對案件事實中的某些因素進行有限度地刻意忽略或誇大而已。並且，在進行這種虛構的同時，虛構者還必須要坦率地闡明緣何如此虛構的理由。另外，筆者積極地評價來棲的虛構論，也並非意味著要放棄對案件事實之“真”的追求。只是對“何為真”的理解上，與真實論者所堅持的或主觀符合與客觀（客觀真實論）或認識符合法律要求（法律真實論）的符合論不同，筆者贊同海德格爾的如下論述而已：“真理之為真理，現身於澄明與雙重遮蔽的對立中。真理是原始爭執，在其中，敞開領域一向以某種方式爭得了，於是顯示自身和隱退自身的一切存在者進入敞開領域之中或離開領域而固守自身”。如果是這樣，那麼，虛構並不可怕。因為確保“真”之呈現的關鍵不在於演說者之演說是否為“真”，而在於演說者之演說能否在某個發生不斷否定之否定的原始爭執的場域得以“如其所是”地呈現。對此，我想我們是不用擔心的。因為，法庭之上恰好是利益衝突之原告、被告發生最激烈之原始爭執的場域之所在。