戒嚴法

根據英國的法律制度，實行戒嚴的作用值得懷疑。英國法學家波洛克( Frederick Pollock)勛爵說︰「所謂戒嚴法和軍法截然不同，要由習慣法證明在大英國協範圍內發生戰爭時，為保衛大英國協而必須採取的行動是正當的。這是很不幸的。」因為，這些「必須採取的行動」反而受到國際法以及文明的戰爭公約的約束。此外，民事法庭不複審軍事法庭的裁決，而對於軍事當局濫用職權的糾正問題，民事法庭也無權過問。在英國及其他法治國家，現代一般做法是用法令來接管出現緊急時期的權力。

戒嚴法是國家應對緊急狀態的法律，由於它關係到憲政體制的調整，則更是憲政制度的必要內容。為了在未來軍事鬥爭中掌握先機，更為了我國憲政制度的完備，有必要借鑒兩大法系在戒嚴立法方面的成果，辨明戒嚴法的基本概念，釐清其與憲法及其他法律的關係，開展對戒嚴立法的基礎理論研究，為制定我國的戒嚴法奠定理論基礎。

戒嚴法 概念

國家作為人類文明的產物，孕育了豐碩的物質和精神成果，但是與其他任何客觀事物一樣，它也時刻面臨著源於自然和人群的種種危險，洪水、地震、火災、罷工、反抗、騷動、叛亂、入侵、戰爭…… 儘管處於危險狀況之下，社會秩序極度混亂，但憲法和法律卻不能因此而廢置不用，作為現代國家賴以運行之基礎的憲政必須得到嚴格地維護。為了確保在危急狀況下更大程度地保障國家和公民的利益，使社會秩序所受的損害降到最低，許多國家都制定了一系列處置緊急情況的法律，戒嚴法就是其一。

一般來說，戒嚴是國家在戰爭等危急狀況下採取的一種緊急措施，戒嚴法是規範這種危急狀況的應急法律。但是對於戒嚴法的概念，兩大法系卻有不同的認識。

大陸法系國家與英美法系國家在戒嚴制度上的最大差異在於前者屬成文法典，而後者為習慣法。由於英美國家的戒嚴法（Martial Law）是習慣成規，所以其含義不定。霍資華斯（W. S. Holdsworth）在其《戒嚴法歷史之研究》（Martial Law Historically Considered）中探討了戒嚴法的原始意義：“戒嚴法就是軍中元帥（Marshall）與監軍保安官（Constable）所組法庭適用之法規”。美國學者阮欽（Robert S. Rankin）從字面上分析了戒嚴法的本義：“Martial”一詞的來源有二：第一，它是“Marshall”的音誤，而“Martial Law”即“Marshall Law”，意思是軍中元帥所適用的法規；第二，“Martial”即拉丁文中的“Martialis”，而“Martialis”為“附屬於戰爭”（“Pertaining to War”）之意，故“Martial Law”就是“戰爭法”（Law of War）。根據《牛津法律大辭典》的解釋，“Martial Law”一詞被翻譯為“軍事管制法”，它的含義是“指根據皇家特權令適用於暫時由英王軍隊佔領的外國領土的法律。除被佔領土的普通法院經同意繼續存在和執行法律外，執法權由軍事法庭或軍事裁判庭根據佔領軍的軍事當局所確立的規則行使” ，“當一國處在戰爭狀態，或存在叛亂，入侵及其他嚴重的社會動亂時，軍事管制法可以作為例外在本國內部實施，以取代平時的政府和執法機關。在這種情況下，司法權由軍事法庭和軍事裁判庭行使。” 《布萊克法律詞典》是這樣解釋的，戒嚴法“存在於戰時或者其他危急情況時，它極具強制力，完全決定於駐在敵方交戰區或本國叛亂區之軍隊司令官的意志，並且戒嚴法的實施將導致普通法律、政府和司法機關的暫時失效”。英國憲法學者Dalzell Chalmers與Cyril Asquith詳細歸納了“Martial Law”的六種意義：（一）指早期軍中元帥所適用的法律；（二）指於平時或戰時，在國內或國外，管理軍隊的軍法；（三）指停止普通法律（Ordinary Law）而使行政機關享有廣泛軍事裁量權的法律；（四）指於內亂或外患之際，運用任何必要力量，以維持公共秩序的習慣法（Common Law）；（五）指戰時軍隊司令官在佔領敵區內，所施行的法律；（六）指在敵境外的佔領區內，軍事指揮官所施行的法律。第一、二兩種意義，屬於軍法（Military Law）的範圍；第五、第六兩點，是軍政府（Military Government）的範疇；第四種含義是英國學者傳統的意見；第三種意義的戒嚴法是大陸法系的“戒嚴法”。

英美法系戒嚴法的最大特色，就是其產生基於軍事需要（Military Necessity），沒有成文法典。所以學者沃倫（Charles Warren）說：“戒嚴法基於嚴格的軍事需要而產生，在本質上不是法律，其宣布並非依據憲法上之明文授權”，由於缺乏法律上的規定，所以戒嚴法就是軍事司令官的意志，美國最高法院認為：“戒嚴法是實際戰爭中，基於軍事必要而產生的法則，由軍事司令官來實施，實際上就是司令官之意志，雖然專斷，亦需服從”。英國的惠露吞公爵（Duke of Wellington）更加直接：“戒嚴法不過為軍事司令官之意志而已，根本不是法律”。阮欽也說：“戒嚴法是必要之法則，為一種最後的手段，除了戒嚴機關之意志外，一無所有”。

大陸法系的戒嚴法是一部單一的成文法典，它的內容有積極和消極兩種意義，消極的停止平常法規的效力，積極的賦予軍事機關掌管行政及司法事務的許可權。所以戒嚴法是規定於外患或內亂之際，暫停常法，而將部分司法及行政權力委諸軍事機關處理的法律。例如日本明治《戒嚴令》，其第一條即規定：“戒嚴令乃戰時或事變之際，以兵力警戒全國或某一地方之法律”。

雖然英美戒嚴法與歐陸戒嚴法在形式上有些不同，但他們並沒有本質上的區別。依照伯克西姆（William E. Birkhimer）對英美戒嚴法所下的定義：戒嚴法是當國家的民政官署，受軍事機關節制時，所建立之規則，或用以抵抗外侮，或在普通法律失敗時，用以保障政府適當之目的。可見英美與歐陸的戒嚴法在宣布的時機、效果、目的等方面十分相似，他們都具備下面五個要件：

1、在時間上，限於戰爭或非常事變之時；

2、在空間上，行於國土之全部或一部；

3、其手段，是實行兵力戒備；

4、其效果，可變更機關許可權及限制人民自由；

5、其目的，在確保國境治安，維護法律秩序。

戒嚴法與憲法

在專制制度之下，統治者以國家的名義恣意行使其絕對無限制的統治權，戒嚴也是專制統治者應對緊急事態的一種政治措施，自然無須由立法加以規範和限制。戒嚴法是立憲政治的產物，在立憲政治之下，國家的統治權力和人民的自由權利，受到憲法和法律的嚴格保障。即使在社會動蕩時期，國家採取了戒嚴措施，意圖適當改變權力和權利的分配模式，也應當恪守憲法和戒嚴法。所以當代國家，多將戒嚴事項明示或暗示地規定在憲法中。法國（1815年和1848年憲法）、波蘭（1921年憲法）、日本（明治欽定憲法）、巴西（1946年憲法）、巴拿馬（1946年憲法）、泰國（1949年憲法）、韓國（1948年憲法）及我國等，都是明示的規定。也有些國家是暗示的隱含，或者是將戒嚴規定在緊急命令權之內，比如德國（《魏瑪憲法》）、法國（1958年憲法）、俄羅斯；或者是視戒嚴為戰爭權的必要屬性，如美國。戒嚴意味著社會秩序的重新調整和主體利益的重新分配，戒嚴法可以稱作是國家緊急時期的“小憲法”，它幾乎波及社會生活的所有內容，但各國憲法中的戒嚴條款僅是原則規定，所以許多國家在憲法戒嚴條款的授權之下，進一步制定了戒嚴法。

從憲政的角度來看，戒嚴法的實質是國家權力的擴大和公民權利的縮小，是一部重新確定主體利益界限的法律。而憲法的核心內容正是權力和權利，它對國家權力與公民權利作出了明確而嚴格的界定，其他任何普通法律都不能逾越憲法對此劃定的界限，否則即為違憲，並導致自身的無效。那麼，制定戒嚴法是否與憲法原則相矛盾呢？應當如何釐清二者的關係呢？

首先，戒嚴法和憲法的立法宗旨是一致的。憲法是立國之根基，其意在“保證國內安寧，籌備公共防務，增進全民福利”（美國憲法序言）。在平時，國家沒有內憂外患的侵擾，故而能夠嚴格按照憲法的規定，謹慎使用政府權力，竭力保障公民權利。如果發生戰亂，社會動蕩，憂患交加，國家危如累卵，此時國家與公民成為“命運共同體”，“皮之不存，毛將焉附”？“傾巢之下，安有完卵”？所以在戰時，國家至上，國權第一，必須賦予政府更大的許可權，允許政府採取必要的戒嚴措施，限制公民的一些自由，或者犧牲公民的某些權利，才能應付緊急戰亂，確保國家的獨立和主權的完整，進而才談得上保障民權。“平時神聖的權利，在戰時不惟應該，而且必須讓路給保衛國家的最高權利”。國權與民權二者相輔相成，并行不悖，平時以保障民權來鞏固國權，戰時則以鞏固國權來保障民權。表面上戒嚴法限制了民權，但它的最終目的還是保障和發展民權，這與憲法的立法宗旨是一致的。

其次，戒嚴法是憲法的下位法，不能違背憲法的基本原則，甚至廢棄、改變或者停止憲法。憲法是所有法律規範的母法，任何法律都不能對憲法作出稍許改動，這是憲政的基本原則。即便是對於戒嚴法，它對民權的限制和國家權力的擴張也不是絕對的，而是相對的。儘管憲法允許它對平時的憲政秩序加以調整，但也必須限定在嚴格的範圍和程序之內，比如許多國家的憲法嚴格規定了戒嚴的宣告機關、宣告程序、宣告效果、戒嚴時間不得修改憲法（巴西1946年新憲法第217條附5項）、戒嚴措施不得觸動國體和政體等國家基本制度等等。之所以這樣規定，是因為戒嚴是國家在危急時期的無奈之舉，“不論在任何時候與任何環境下，憲法都是保護各階層人民的屏障。人民智慧所發現最有毒害的學說，莫過於主張政府，可在危機時，停止憲法中重要條文之適用”。如果在緊急狀況下以戒嚴法替代了憲法，那麼擴張的國家權力將無所限制，勢必走上專制獨裁的道路。防止這種情況發生的辦法就是要求戒嚴法在任何情況下都必須遵守憲法。

再次，戒嚴法對社會主體利益的重新分配是基於憲法的授權，並非違憲。戒嚴法通常規定，戒嚴期間限制或者取締有礙國家安全和軍事行動的言論、出版、集會、結社、遊行請願、自由通信的行為，甚至限制公民的人身自由權、工作權、教育權、自由貿易權、財產權等等；相反政府有權採取一些強力措施管制公民的權利和自由，行使一些和平時期不可能享有的權力。戒嚴法的這些規定對社會主體的權利義務作了重新分配，關乎憲政體制的重大調整，表面上看是對憲法內容的改動，但這並不屬於違憲，原因在於憲法允許在國家危急形勢下，由戒嚴法對憲法內容作出一定程度的改動。憲法之所以這樣規定，其實也是權宜之計，最終目的還在於使國家儘快擺脫混亂，早日恢復憲政秩序。所以在維護憲政這一點上，戒嚴法與憲法是一致的，區別僅在於發揮作用的時間和採取的方法不同。

然而也有許多人認為，戒嚴法屬於緊急自衛的法律，必要時可以根據情勢採取一切措施，甚至不必受制於憲法。美國的開國元勛、第三任總統托馬斯。傑弗遜在平時最反對破壞憲法的事情，但在非常時期卻寧願看到憲法的限制被停止，他曾說：法律上有句格言，“刀劍之下，法律沉默” （Amidst Arms the Laws are Silent），若處於日有強敵來襲之情勢中，自保為最高的法則。我寧看到掩護叛賊之法律形式被取消，而使善良的人民得到安全。假使我們用法律的手銬自縛己手，我們還能得到勝利嗎？當法律變成自保的障礙時，將不免求助於戒嚴。這種出於“公共安全”和“緊急需要”的考慮而認為可以無視憲法的觀點是及其錯誤的，憲法是憲政國家行憲的源泉，制定和實施戒嚴法也是在行憲、護憲，沒有憲法也就沒有了戒嚴法存在的合法基礎，沒有了憲法就沒有了國家存在的合法基礎。如果國家存在的合法性尚有置疑，戒嚴又有什麼意義呢？再者，“緊急需要”與“公共安全”，都是含義概括的詞語，極富彈性，如果可以因為這些理由而停止憲法，那麼一些有野心的當權者，將隨時會以“緊急需要”或“公共安全”為借口，而停止憲法的施行，達到他專制的目的，這樣憲法將失去其穩定性和嚴肅性，社會動蕩由此而生。那麼如何才能既維護憲法，又不被憲法象手銬一樣“自縛己手”呢？有學者提出了“最大急需與最小損害”（The most urgent need with the least damage.）的原則，即“不承認戒嚴法的實施，可以彰明較著的停止憲法，但因為‘最大急需與最小損害’，而可採取機動的解釋，使憲法上之限制條款（Restrictive Clauses）縮至最小限度，及使憲法上之彈性條款（Elastic Clauses）擴至最大範圍。不必斤斤於憲法文字的解釋及形式的限制，而應注重‘正當條理’及‘憲法精神’”。這個辦法既維護了憲法的尊嚴，也考慮到實際需要，不失為一個有益的選擇。

戒嚴法與非常時期的法律

非常時期是指國家處於對外戰爭、內部叛亂、天災瘟疫或者財政經濟危機的時期，凡是國家為抵禦外侮、保衛領土、捍衛主權、恢復社會秩序而制定的並施用於非常時期的法律，均可稱為“非常時期法律”。與平時法律相比，非常時期法律具有以下三個特點：

1、施行的限時性。即此類法律的施行，僅限於非常時期，非常時期一旦結束，即失去施行效力。比如戒嚴法的施行效力始於戒嚴令發布之時，終於解嚴令發布之時；動員法的施行僅限於動員令下達后，複員令下達前的特定時期。

2、效力的附條件性。此類法律一經制定頒布，即已具備法律效力，但與普通法律的區別在於，未經法定程序宣告，它還不能生效或者失效，也就是說，非常時期的法律是一種附生效條件和失效條件的法律。

3、權力的擴張性。非常時期法律往往賦予行政機關、軍事機關較平時大得多的權力，比如授予行政機關更大的委任立法權和行政司法權，擴大軍事法院的審判管轄權等等。

為了應對緊急情況，大多數國家都制定了完備的非常時期法律，比如，英國的1914年《國土防衛法》、1920年《緊急權力法》、1920年《愛爾蘭秩序恢復法》、1939年《緊急權力防衛法》和《國民登記法》等，法國在兩次世界大戰中頒布的《授權法》、美國的1940年《促進國防建築法》和《國防軍動員法》、1941年《戰時徵用財產法》、1942年《緊急時期物價管制法》、1943年《戰時勞動爭議法》等。

戒嚴法施行於國家動亂之時，當然屬於非常時期的法律。如前所述，英美法系沒有戒嚴法典，而將有關戒嚴事項規定於其他非常時期法律之中，屆時援引其他非常時期法律實施戒嚴，當依非常時期法律採取的戒嚴措施與平時法律的規定相抵觸時，將以非常時期法律為準，這體現了立法者“緊急情況下，國家利益優先”的立法思想和特別法優於普通法的法律適用原則。但在歐陸國家，多將戒嚴法法典化，危急情況之下，有權機關嚴格依據戒嚴法典發布戒嚴令、採取戒嚴措施，而不必參照其他非常時期的法律，與英美法系相比，其戒嚴制度更加嚴謹、規範，更具有操作性。

國家動員法可以說是非常時期法律體系中最為重要的法律，“動員者，謂國家於戰事發生或行將發生時，由政府下達動員令，將全國一切人的物的資源，及全部有形無形的潛力，加以嚴密的組織與合理的統制，並將國家平時之態勢，轉為戰時態勢，使能充分發揮戰力，俾克敵制勝，而確保國家民族之生存也”。狹義上的國家動員法是指專門的國家動員法典，廣義上的國家動員法的包含憲法、法律、法規規章三個層次，憲法中往往規定有國家動員條款，例如我國憲法第六十七條規定，全國人大常委會有權“決定全國總動員或者局部動員”，憲法動員條款是制定國家動員法律的權力來源，至於國家動員方面的法律基本上包括國家動員法、軍事徵用法、防空法、戒嚴法等等。由此可見，戒嚴是國家動員的手段之一，戒嚴法屬於廣義上國家動員法的一個部分。

戒嚴法與平時法律

平時法律是國家維護正常憲政秩序的法律，一旦社會陷入混亂，憲政面臨危機，主權和獨立遭到破壞，權力機關就可能施用非常法律，採取非常措施，比如“在重要地區、部門增設警衛、加強巡邏；強化治安手段，比如對人員、車輛、船隻的通行、飛機的航行、新聞與通訊等施加限制或管制，組織搜查；對暴力行動進行鎮壓等”。

英美國家沒有戒嚴法典，其戒嚴法散見於憲法、其他非常時期法律以及臨時發布的各種戒嚴法令之中，“系普通法律失敗時，而採用之粗糙代用品”，即普通法律失去了賴以施行的社會基礎，不足以應付戰亂危機，暫時由戒嚴法部分或者全部取而代之，等到解嚴之後，再重新恢復其法律效力。所以英美在實行戒嚴時，如果平時法律與戒嚴法發生抵觸，則以後者為準。

歐陸國家的戒嚴法典明確規定了戒嚴的實施條件、發布機關、發布程序和戒嚴機關的許可權等內容，在戒嚴許可權範圍內的事務，不受平常法律的約束。法典化傳統使得歐陸國家的戒嚴法與平時法律之間的效力範圍相對明確，所以一般不會發生法律衝突。假如對同一事項，平時法律與戒嚴法都有規定，那麼按照特別法優於普通法的規則，適用戒嚴法；如果某些事項戒嚴法沒有規定，而平時法律有所規定，則應依照平時法律。宣布戒嚴后，一些平時法律可以繼續適用，但是有些條款會因形勢發生變化，比如擴大適用對象的範圍、加強對違法行為的處罰程度、改變案件的管轄等等，這種現象可以理解為平時法律的“戒嚴法化”。

無論是英美還是歐陸國家，都力圖協調戒嚴法與平時法律的關係，使兩者相符相成，共同為憲政服務。

為了保證戒嚴令的實施，草案對戒嚴執勤人員的職權作了規定：第一，遇有非法進行集會、遊行，聚眾衝擊重要部門或者哄搶等情況，阻止無效的，戒嚴執勤人員可以採用必要的非殺傷性手段強行制止或者驅散，並將其組織者和拒不服從的人員強行帶離現場或者拘留。第二，有權對戒嚴地區公共道路上或者其他公共場所內的人員的證件、車輛、物品進行檢查。第三，有權對違反宵禁規定的人予以扣留，直至天明宵禁結束；並有權對被扣留者的人身進行搜查，對其攜帶的物品進行檢查。第四，有權對阻撓或者抗拒戒嚴執勤人員執行戒嚴任務或者從事其他抗拒戒嚴令的活動的人員，立即予以拘留。第五，有權對被拘留的人員的人身、居所進行搜查，有權對涉嫌藏匿犯罪分子、犯罪嫌疑分子或者槍支、彈藥等危險物品的場所進行搜查。草案還規定，在戒嚴期間執行拘留、逮捕的程序和期限可以不受刑事訴訟法有關規定的限制。

關於戒嚴執勤人員使用槍支問題。戒嚴期間應當盡量避免使用武器，但遇到某種特殊、非常情況時，也不能完全不準許使用武器，但是必須有嚴格的限制。草案規定：遇有下列特別緊急情形之一，採取非殺傷性手段無法制止時，戒嚴執勤人員可以依照有關規定使用槍支：（一）公民或者戒嚴執勤人員的生命安全受到暴力直接威脅或者危害時；（二）拘留、逮捕、押解人犯，遇有暴力抗拒、行兇或者脫逃時；（三）遇暴力搶奪武器時；（四）保衛的重要對象、目標受到暴力直接威脅或者襲擊時；（五）在執行消防、搶險、救護作業以及其他重大緊急任務中，受到嚴重暴力阻撓時。同時規定，戒嚴執勤人員必須嚴格遵守使用槍支的規定。

戒嚴期間對重要機關，單位的保護

為了保證戒嚴地區重要國家機關、單位的正常工作和生產秩序，草案規定，對戒嚴地區內的首腦機關、軍事機關和重要軍事設施、外國駐華使領館和國賓下榻處、廣播電台、電視台以及國家通訊社等重要新聞單位、與國計民生有重大關係的公用企業和公共設施以及航空港、火車站和港口、監獄等，要加強保護，不準聚眾衝擊；對聚眾衝擊上述機關、單位的，應當採取必要手段強行制止或者驅散。

戒嚴期間對公民合法權益的保障

草案一方面規定，戒嚴期間，戒嚴地區內的一切組織和個人，必須嚴格遵守戒嚴令和實施戒嚴令的規定，積極協助人民政府恢復正常社會秩序；另一方面，又對保障戒嚴期間公民的合法權益，做了規定：第一，對遵守戒嚴令和實施戒嚴令規定的組織和個人，應當保護其合法權益不受侵犯。第二，人民政府應當保障戒嚴地區內人民的生命和財產安全以及基本生活必需品的供應，可以對基本生活必需品的生產、運輸、供應、價格，實行特別管理。第三，戒嚴執勤人員應當尊重當地民族的風俗習慣，不得侵犯和損害公民的合法權益。第四，對因執行戒嚴任務的需要，臨時徵用單位或個人的房屋、場地、交通運輸工具和其他必需物資所造成的損失，應當按照國家的有關規定給予適當的補償。第五，戒嚴執勤人員違反本法規定，濫用職權，侵犯和損害公民合法權益的，依法追究法律責任。

戒嚴法（草案）和以上說明是否妥當，請審議。

戒嚴法是軍事法體系中的重要內容，由於涉及到公共權力和私人權利的調整，它更是國家憲政制度的重要組成部分。我國的戒嚴立法基本處於空白狀況，僅有的憲法條款過於原則、缺乏操作性，儘管有關機關曾經行使過憲法賦予的戒嚴權力，但權力的具體實施過程卻無法可依，這不但不利於緊急狀態的解除，而且有悖“依法治國”、“依法行政”的原則。在未來軍事鬥爭中，戒嚴將是必然採取的措施之一，它的貫徹實施對於維護國家利益、保障公民權利、取得戰爭勝利有著重大意義，所以應當重視對戒嚴法的研究，加快制定和完善戒嚴法律制度，以求“防患於未然”。

1 戴維.M.沃克（英）, 牛津法律大辭典, 光明日報出版社，1988

2 Black’s Law Dictionary, West Publishing C.o, 1979

3 楊福坤，朱陽明，軍事法學詞典，國防大學出版社，1993年

4 林紀東等，憲法戒嚴與國家動員論, 台灣, 漢林出版社, 1984年

5 周旺生，立法學，法律出版社，2000年

6 Rossiter.C.L，美國最高法院與三軍統帥，台北黎明文化事業公司，1987年