保證人

保證人是指與債權人約定，為主合同債務提供擔保，當債務人不能履行債務時，由其按照約定履行債務或者承擔責任的一方當事人。保證合同是主債務合同的從合同，是由債權人和保證人來訂立的，而不是債務人和保證人，因為保證人的保證義務對象是債權人，設定保證的目的是為了防止債務人不履行債務造成債權人的損失無可救濟，從而使債權人的權利得到更為充分的保障。保證是一種人的擔保，它以人的信譽和財產來提供擔保，相對來說，保證這種擔保方式的風險就比較大。

被稱為保證人的他人得為承諾者承擔債務，債權人往往要求這樣做，藉以獲得更大的保障。

1．一切債務，無論是以要物、口頭、書面或諾成的方式締結的都能有保證人。又保證人所擔保的，不問是市民法上的債務或自然的債務，均不重要；因此，任何人對第三人或對奴隸的主人，得就奴隸基於自然債務應對接受保證人為給付之物，擔任奴隸的保證人。

2．保證人不但自身負責，而且他的繼承人也負責。

3．債務的保證得發生於主債務之先或之後。

4．如有多數保證人，無論人數多少，每個人都就全部債務負責，債權人得向其中任何一人請求全部清償。但是根據哈德里安帝的批複，債權人必須對在訴訟時有支付能力的保證人分別提出請求。因此，在訴訟時保證人中有人無力支付時，其負擔即落在其他保證人身上。但若保證人中一人向債權人為全部清償，而主債務人無力支付，則損失由該保證人一人負擔；這是他咎由自取，因為他本可以根據哈德里安帝的批複，主張對方的訴權僅限於他自己應負責的部分。

5．保證人不得承擔超過主債務人所負的債務，因為保證人的債務從屬於主債務，而從債務不能比主債務更多。反之，他們可以承擔較少的債務。因此，如果主債務人承諾給予十個金幣，保證人可以就五個金幣保證債務，反之則不可。又如主債務人的承諾是無條件的，保證人的承諾可以附有條件，反之則不可。多與少不但指數量而言，而且也指時間而言，多者指立刻給予某物，少者指一定時間后給予。

6．保證人替主債務人作出了清償，可以對後者提起委任之訴，以求償還。

保證是以人的信用和財產來為主合同債務的實現提供擔保的，它要求債務人不能發行債務時，由保證人 代為履行債務或者承擔責任，這就當然要求保證人必須有代為清償債務的能力。但《擔保法司法解釋》第十四條規定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。可見，“代償能力”並不是擔任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同並不當然無效，保證人仍應承擔保證責任。

何況，“代償能力”問題，法律中並沒有規定具體的考查操作標準，在實踐中債權人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過程中憑其所獲得的有保證人的資料來作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時具備“代償能力”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長的一段時間，在經過幾年時間后，當債權人要求保證人承擔保證責任時保證人已經沒有代償能力了。所以《擔保法》中“代為清償債務能力”這一規定實際上只起到警示債權人注意的作用，並無多大實際操作的功用。

可以作為保證人的“法人、其他組織或者公民”，依照《民法通則》第三十六條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

依《擔保法司法解釋》第十五條規定，其他組織主要包括：1、依法登記領取營業執照的獨資企業、合夥企業；2、依法登記領取營業執照的聯營企業；3、依法登記領取營業執照的中外合作經營企業；4、經民政部門核准登記的社會團體；5、經核准登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。據此規定，法人和其他組織的範圍較為明確。而對於可以作為保證人的公民，依照《民法通則》規定，公民依其民事行為能力不同，可分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人，但在《擔保法》及其司法解釋中沒有規定作為保證人的公民必須具有完全民事行為能力，是否無民事行為能力人和限制民事行為能力人也可以作為保證人為他人提供擔保。法律既無禁止性規定，則應理解為可以。

但對於無民事行為能力人和限制民事行為能力人應區別對待。保證是一種民事法律行為，這就要求行為人具有相應的民事行為能力，且保證是一種單方的、義務性的合同，是代債務人履行債務或者承擔責任的行為，如果公民不具備一定的民事行為能力，又如何為債務人履行債務或者承擔責任。因此無民事行為能力人是絕對不能擔任保證人的，因為無民事行為能力人在識別能力和判斷能力上法律均不予認可。對於限制民事行為能力人作為保證人與他人訂立保證合同的，可以依照《合同法》第四十七條規定的效力待定合同的規定來處理，即限制民事行為能力人訂立的保證合同，經法定代理人追認后，該合同有效。因為“行為能力限制制度在保護限制民事行為能力人靜態安全的同時維護了交易安全，符合民法的公平原則”。而《擔保法》中應規定具有完全民事行為能力的公民擔任保證人為前提。

有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：

(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

(2)主合同債權人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

(3)主合同債務人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，並且債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

如果債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同與保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

保證人首先必須是排除主合同中債權人和債務人以外的第三人，因為保證人是為了在債務人不能履行債務時，代為履行債務或承擔責任而設定的，它僅要求提供人的擔保，而無須象抵押等其它擔保方式要有具體的物、權利或者金錢才能提供擔保，所以這種人的擔保方式就要由債務人以外的第三人提供，否則將會失去保證的意義。

但在司法實踐中，有的自然人向金融機構貸款，由其個人投資經營的、屬個體性質的經營部等私有單位來提供擔保。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，個體工商戶、農村承包經營戶不具有法人資格，仍屬自然人的性質，個人經營的，以其個人所有的全部財產承擔對外債務，家庭經營的，以家庭所有的全部財產承擔對外債務。可見貸款人與保證人系同一自然人，這種保證實際上系自貸自保，這就有悖於法律的規定，使得保證的作用難以真正發揮，不利於實現債權人的權益。

這其中固然有借款人為借出款項而投機取巧的因素，但作為債權人的金融機構也是有一定責任的，它在貸出款項時沒有嚴格審查保證人的主體資格，沒有要求保證人提供營業執照，而僅以保證人在保證合同上蓋章、簽字即成立保證。金融機構的信貸人員為了貸出款項，要求借款人必須按法律或銀行內部規定提供保證人，只注重有保證人這一形式要件，而不問保證人的實質要件，缺乏履行嚴格審核義務，不管保證人到底是法人還是其他組織，到底有無工商登記有無主體資格，因此貸款人對這種情形的出現有不可推卸的責任。我國《擔保法》及其司法解釋均沒有規定債權人的審核責任，而依《合同法》來看，作為合同的一方當事人的金融機構違反了注意義務，應依照過錯責任原則承擔相應的民事責任。故筆者認為在《擔保法》或其司法解釋中應明確規定貸款方即金融機構的審核責任及其相應的罰責，以警醒金融機構的信貸人員嚴格履行審核保證人的資格，避免貸出的款項無法收回，最終避免國有資產遭受不必要的損失。

《擔保法》規定，國家機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人；企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。因此，根據法律規定，除非有特殊情形，否則國家機關、公益性事業單位、社會團體、企業法人的分支機構、職能部門均不得作為保證人為他人提供擔保。

村民委員會、經濟聯合社不屬於上述禁止範圍，它們依法可以作為保證人，在實踐中它們為他人貸款提供保證擔保的情形也屢見不鮮，這種情形多為八、九十年代農村為扶持村民個人發展果場、電廠等承包經營或辦廠等私營企業，從而來發展農村經濟建設而為的一種行政性行為。這種保證行為的出現不違反法律規定，卻存在很多弊端。村民委員會是一種基層群眾性自治組織，它具備一定的主體資格，但它並非營利性組織，也無獨立財產；而村經濟聯合社與村民委員會往往是兩塊牌子一套人馬，它雖有一定的註冊資產，但經濟實力也很有限。

當債務人不能履行債務時，債權人要求保證人履行債務或者承擔責任，村民委員會、村經濟聯合社根本就不願意承擔保證責任，因為它們當時作為保證人簽下合同，僅僅是為了能幫村民貸出款項，心理上根本就沒有要在村民經營失敗時為其償還貸款的打算；

其次，法院一般不會去強制執行作為保證人的村民委員會、經濟聯合社的財產；

再者，村民委員會沒有獨立財產，而經濟聯合社也只是一個“空架子”，即使採取強制執行措施，村民委員會、經濟聯合社也沒有多少財產可供執行，最後還是債權人吃虧，這種貸款款項都成了死帳、呆帳，造成國有資產的流失。

因此，村民委員會、經濟聯合社擔任保證人的作法只是留於形式，並沒有實質意義，使得保證也失去其應有的功效，法律的威信在這裡也大打折扣。對於這種基層組織扶持經濟的作法，筆者認為應有一個妥善的解決方法，《擔保法》 也應將村民委員會納入不得為貸款保證人的範疇，禁止它們為他人貸款提供保證擔保；而對經濟聯合社提供的貸款保證也應加以一定的限制。