假冒註冊商標罪

隨著人們對商標價值的認同與企業創品牌意識的增強，強大的經濟利益驅動下的假冒他人商標的“搭便車”行為也相伴而生，而且，這種行為日益增多並出現了一些新形式。面對日益嚴重化、複雜化的假冒註冊商標行為，刑法作為商標法律保護的重要組成部分，對此類行為的打擊上卻相當有限，這對於保護商標專用權，維護消費者合法權益，維持正常的市場經濟次序極為不利。

中國現行刑法對假冒註冊商標的行為的打擊範圍明顯過於有限，不僅保護對象過於狹小，未將與註冊商品商標具有相同法律地位的註冊服務商標納入刑法的保護視野，而且對假冒註冊商標的行為方式的規定也過於單一，明顯不利於對商標權人和消費者利益的保護。這無疑不利於對此類行為的有效控制。無怪乎有人認為，“當前對一些商標的侵權和犯罪依然猖獗，究其原因除了經濟利益的因素以外，還有刑法對該類犯罪的立法相對滯后，執法措施不力，知識產權的保護意識較差等原因。為了加大刑法對假冒註冊商標的打擊力度，完善假冒註冊商標犯罪，有效預防、控制商標犯罪，全面履行TRIPS協議。

1）該罪的犯罪主體為一般主體和單位，即任何企業事業單位或者個人假冒他人註冊商標，情節達到犯罪標準的即構成本罪。

2）該罪侵犯的客體為他人合法的註冊商標專用權，以及國家商標管理秩序；

3）該罪主觀方面為故意，且以營利為目的。過失不構成本罪。

4）該罪的客觀方面為行為人實施了刑法所禁止的假冒商標行為，且情節嚴重。

是國家對商標的管理制度和他人的註冊商標專用權。本罪的犯罪對象是他人的註冊商標。所謂商標，是指自然人、法人或者其他組織對其生產、製造、加工、揀選或者經銷的商品或者對其提供的服務項目上採用的，由文字、圖形、字母、數字、聲音、三維標誌和顏色或者其組合構成的，能夠將其商品或者提供的服務與他人的商品或者提供的服務區別開來的，具有顯著特徵的可視性標誌。中國對商標專用權的取得採用註冊原則，即按申請註冊的先後來確定商標權的歸屬，即誰先申請商標註冊，商標權就授予誰。由於採用註冊原則，只有註冊商標才受《商標法》保護，沒有註冊的商標不在保護之列。在中國，按照不同的標準可對註冊商標進行不同的分類：根據商標使用的對象來看，中國商標可分為商品商標與服務商標兩大類；按照商標的構成要素，中國的商標可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數字商標、三維標誌商標、聲音、顏色組合商標和組合商標；按照中國商標註冊申請書表格中通用的商標種類，可將商標劃分為一般商標、集體商標和證明商標三類。根據刑法第213條的規定，假冒註冊商標罪的犯罪對象只包括商品商標，不包括服務商標。

表現為未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。具體來講，本罪的客觀方面包括以下幾點：

未經註冊商標所有人許可

根據商標法的規定，商標所有人可以允許他人在其商品上使用其註冊商標。未經許可，不得在相同或相似的商品上使用與他人註冊商標相同或類似的商標。這是註冊商標專用權的內容之一。未經註冊商標所有人許可包括以下具體情形：行為人從未獲得過註冊商標所有人使用其註冊商標的許可。即商標所有權人未在任何時間以任何方式許可行為人使用其註冊商標；行為人雖然曾經獲得過註冊商標所有人的使用許可，但在許可使用合同規定的使用期限屆滿后，仍然繼續使用註冊商標所有人的商標；行為人雖然曾經獲得註冊商標所有人的使用許可，但由於被許可人不能保證使用該商標的商品的質量等原因導致許可合同提前解除，行為人在合同解除后仍然繼續使用該註冊商標；行為人雖然獲得了註冊商標所有人的使用許可，但超越許可使用註冊商標的商品範圍使用；行為人雖然獲得了註冊商標所有人的使用許可，但超越許可使用註冊商標的地域範圍使用。

在商業活動中使用

在同一種商品上使用與他人傳、展覽以及其他商業活動中。可見根據這一規定，商標的使用還應包括用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動。

本罪的主體為一般主體，自然人和單位均能成為本罪主體。就自然人而言，只要行為人達到了法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了假冒註冊商標的行為，即可構成犯罪。就單位而言，單位實施了假冒他人註冊商標的行為，構成犯罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任。

本罪在主觀方面表現為故意，即行為人明知某一商標是他人的註冊商標，未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與該註冊商標相同的商標。一般情況下，假冒他人註冊商標罪的行為人都具有獲利的目的，但依刑法規定“以營利為目的”不是假冒註冊商標罪的構成要件，有些假冒商標的行為也可能是為了損害他人註冊商標的信譽等。不論是出於什麼動機或目的，均不影響本罪的構成。如果是出於過失，即確實不知道自己所使用的商標是他人已註冊的商標，則不構成本罪，可以按一般的商標侵權行為處理。

第二百一十三條未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

第二百二十條單位犯本節第二百一十三條至第二百一十九條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。

第二百一十四條：銷售明知是假冒註冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

註冊商標相同的商標。在商標法上，未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似商標的行為均屬於假冒商標行為。具體來說，假冒註冊商標行為包括以下四種行為：

①在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標；

②在同一種商品上使用與他人註冊商標相近似的商標；

③在類似商品上使用與他人註冊商標相同的商標；

④在類似商品上使用與他人註冊商標相近似的商標。

但是刑法第213條僅僅將上述第①種行為規定為犯罪，對其他三類假冒註冊商標的行為不能以假冒註冊商標罪論處，而只能以商標違法行為處理。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條，對使用類似或近似他人註冊商標的，同樣會涉嫌刑事犯罪。

因而區分“同一種商品”與“類似商品”、“相同商標”與“相近似商標”對於準確認定本罪的客觀方面具有十分重要的意義。

關於同一商品的認定，根據商標法的規定，應按照商品的原料、形狀、性能、用途等因素以及習慣來判斷，同一種商品一般指名稱相同的商品，或名稱雖不相同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外觀不相同，但從消費者情況考慮，在本質上有同一性，應視為同一種商品。如：收音機、錄音機、電唱機，用途結構不同，但在組合音響這一概念上屬於同一商品。又如：自行車用的車架、車條、車輪、車圈用途不同，但在自行車零部件這一概念上也應屬於同一商品。因此，同一種商品的概念並不是指完全一樣的相同商品。

中國從1963年至1988年一直使用自己制訂的《商品分類（組別）表》，該分類表對所有商品按照類、組、種三個級次進行了詳細分類。所謂同一種商品就是指同一種目下所列舉的商品。但是從1988年11月開始使用《商標註冊用商品和服務國際分類尼斯協定》所規定的《商品和服務國際分類表》，表把商品分為34類，服務項分為11類，共計45類，這不能作為判斷同一種商品的標準，而只能作為參考，因為從消費的角度出發，同一類別中有非常明顯的不相類似的商品，如第一類中的攝影用化學品和肥料。

所謂“相同的商標”商標的構成要素及組合相同的商標。至於“相同商標”與“相近似商標”應從文字、圖形等構成要素及其組合的方式等角度進行具體認定。

所謂“使用”是指“在商品上的使用”。一般來講，商標在商品上的使用應理解為在商品本身或商品的包裝上的使用。因此，使用商標的商品應當不僅包括進入市場的商品，也包括為銷售而儲存、運輸、展覽的商品。根據《商標法實施條例》第3條的規定，商標的“使用”，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳。

未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒註冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：

（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；

（二）假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；

（三）其他情節嚴重的情形。

具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒註冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：

（一）非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的；

（二）假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；

（三）其他情節特別嚴重的情形。

第8條、刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

刑法第二百一十三條規定的“使用”，是指將註冊商標或者假冒的註冊商標用於商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將註冊商標或者假冒的註冊商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。

第13條、實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標犯罪，又銷售該假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒註冊商標罪定罪處罰。

實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪併罰。

與生產、銷售偽劣商品罪的區別

前罪侵犯的是國家商標管理制度，實施假冒商標情節嚴重的行為；

后罪侵犯國家對商品質量的管理制度，實施在產品中摻雜使假、以假亂真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的行為。

對於採用假冒註冊商標的手段生產、銷售偽劣商品，且銷售數額特別巨大或者造成嚴重後果的，既觸犯了生產、銷售偽劣商品罪，也觸犯了假冒商標罪。對於此種情況，應按照重罪吸收輕罪的原則，以刑罰較重的生產、銷售偽劣商品罪定罪量刑。

與註冊商標的區別

在判斷假冒商標與註冊商標是否“基本相同”方面，可否在理論上提出一個具體的標準呢？

由於註冊商標的形式多種多樣，假冒商標的形式也五花八門，所以理論中不好提出一個準確的標準。但是，存在一個基本的準則，那就是：以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準，採取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法綜合判斷，如果普通消費者（不是專業人士或者該商品領域的行業人員）認為兩個商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的結合沒有區別或者視覺上沒有差別，這兩個商標就是“相同”商標；如果普通消費者認為兩個商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結構是相似的，則屬於近似商標。比如鳳凰牌自行車商標中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，如果行為人只是把羽毛的根數作成13根或11根，構圖的顏色和尺寸結構等其他方面與註冊商標又完全相同，則對普通消費者來說，這種羽毛根數的差別是難以區別的，假冒商標便是與註冊商標“基本相同”的。

在判斷假冒商標與註冊商標是否相同時，司法實踐中還出現這樣一個問題：註冊商標所有人自己在商品上使用的商標，與其核准註冊的商標並不一致，那麼，判斷行為人假冒的商標是否與註冊商標相同時，是將假冒的商標與核准註冊的商標相比較，還是與註冊商標所有人實際使用的商標相比較呢？比如，美國微軟公司將MICROSOFT（大寫）申請註冊為其計算機軟體商標，但微軟公司在計算機軟體上實際使用的商標Microsoft只有第一個字母是大寫。如果被告人在假冒微軟公司的計算機軟體上也使用商標Microsoft，是否可以構成假冒註冊商標罪？

司法實踐中有這種現象，只不過有時沒有被認為是一個問題。假冒註冊商標罪懲治的是侵犯註冊商標的專用權的行為，因此，從客體的角度理解，如果行為並沒有侵犯到註冊商標的專用權，是不能對其進行刑法評價的。註冊商標所有人沒有正確使用其註冊商標，而被告人假冒其實際使用的、與註冊商標不同的商標，情節再嚴重，也不能追究刑事責任，因為被告人並沒有侵犯註冊商標的專用權。

四川省關於本罪的情節規定

《四川省高級人民法院關於刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》對假冒註冊商標罪的具體情節和數額規定如下：

二十五、假冒註冊商標罪。刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，是指具有以下情形之一的：

（1）個人違法所得數額在2萬元以上或者非法經營額在10萬元以上的；單位違法所得數額在10萬元以上或者非法經營額在50萬元以上的；

（2）假冒的註冊商標標識在1萬份（套）以上的；

（3）因假冒他人註冊商標，被工商行政管理部門給予二次行政處罰后又假冒他人註冊商標的；

（4）假冒他人馳名商標標識或者人用藥品商標標識100份（套）以上的。

“情節特別嚴重”，是指具有以下情形之一的：

（1）個人違法所得數額在10萬元以上或者非法經營額在50萬元以上的，單位違法所得數額在50萬元以上或者非法經營額在300萬元以上的；

（2）假冒的註冊商標標識在10萬份（套）以上的；

（3）假冒他人馳名商標標識或者人用藥品商標標識500份（套）以上的。

《中華人民共和國商標法》第六十七條第二款規定：偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。

中華人民共和國刑法修正案（十一）十七、將刑法第二百一十三條修改為：“未經註冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”

一、本罪主體包括自然人和單位。單位犯罪實行雙罰。

二、關於“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的認定，尚無明確的司法解釋。可以參考最高人民檢察院制定的立案標準，結合其他情節進行確定。請參閱后頁“銷售假冒註冊商標的商品罪”中的說明。