非法用工

依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條之規定，所謂的“非法用工”，是指“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位或者用人單位使用童工違法用工的情形”。

非指單適合單合況。非引矛盾糾紛涉健康保護、社穩題，必律調整，切維護合權益。

非畢竟務單形契約系，雙合系，雖勞系，雙形勞務關係。

由於非法用工單位與被用工者的法律關係並不定性為勞動法律關係，本文使用因工受傷事故（含職業病）、被用工者的概念，而不是勞動法律關係中的工傷事故、勞動者等概念，目的在於探尋非法用工單位與被用工者之間法律關係的本質。

根據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，非法用工單位是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。結合2003年3月1日施行的《無照經營查處取締辦法》的規定分析，非法用工單位包括以下三種類型：（1）應取得而未取得營業執照或應依法登記、備案而未登記、備案的單位；（2）已經辦理註銷登記或者被吊銷營業執照的單位；（3）營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續或被撤銷登記、備案的單位。用工單位若不具備合法的形式要件，即未依法成立，不具備合法經營資格的為非法用工單位。從這一判斷可以得出，未依法取得營業執照或者登記證書也未取得授權委託的分支機構，以及超範圍經營的用工單位都應視為非法用工單位。

非法用工單位與被用工者之間法律關係從勞動法的角度看是無效勞動關係，從民法的角度看可以是雇傭關係，因此，非法用工單位與被用工者之間的法律關係屬於無效勞動關係和雇傭關係的競合。這種法律關係競合的界定對於明確非法用工單位的法律責任，充分保護被用工者起著至關重要的作用。

法律可以提供救濟手段，要求用工單位支付勞務報酬——但用工單位與提供勞務的人員之間不應存在人身依附，不應存在暴力強迫，更不應存在故意傷害和故意殺人。

非法用工單位人員傷亡：無營業執照或者未依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位中職工受到事故傷害或患職業病，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡。

現實中用人單位非法用工的現象並不少見，而非法用工最大的隱患就是安全問題。一旦出了問題，對勞動者造成傷害，勞動者及其親屬十分關注賠償問題。2004年1月1日起施行的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》(以下簡稱辦法)規定，非法用工造成傷亡應當一次性賠償。那麼，如何獲得一次性賠償呢？主要應注意以下幾點:

是否非法：

非法用工若出現傷亡，就要依法確定用工性質。《辦法》第2條規定:“非法用工單位傷亡人員是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。”也就是說沒有營業執照不具備法律規定要件的單位用工都在非法用工的範圍，同時還包括依法成立的單位使用童工也在此列。

把握賠償費用範圍：在非法用工中受傷致殘或死亡，人們關心的就是能得到哪些賠償。《辦法》第3條規定:“一次性賠償包括受到事故傷害或患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金,……勞動能力鑒定費用由傷亡職工或者童工所在單位支付。”這一條很清楚地告訴人們，賠償範圍有三項，即治療費、一次性賠償金、勞動能力鑒定費。對於鑒定之前的費用，根據《辦法》第4條規定，在勞動能力鑒定之前治療期間的生活費、醫療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等，按照《工傷保險條例》規定的標準和範圍，也是全部由傷殘職工或童工所在單位支付。

賠償計算：

有了賠償範圍，一次性賠償金應怎麼計算?《辦法》第7條規定:“以單位所在地工傷保險統籌地區上年度職工年平均工資為賠償基數。”這個基數到勞動保障部門就可以查到。有了賠償的基數，具體的計算則根據第5條規定。也就是受傷致殘的一次性賠償金支付標準，按照傷殘等級的不同，一級傷殘至十級傷殘分別按照賠償基數的16倍至1倍支付。對於受到事故傷害或患職業病造成死亡的，根據《辦法》第6條規定:“按照賠償基數的10倍支付一次性賠償金。”

賠償途徑：

一些人在得不到賠償的時候容易衝動而採取違法的手段以得到賠償，這是不可取的。在索賠的過程中，一定要相信和依靠法律，因為有關法律和勞動法規規定了多種獲得賠償的途徑，一般說來有四種：一是與用人單位協商。對於非法用工緻殘者，要按照辦法第3條規定的“一次性賠償數額應當在受到事故傷害或患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。有了勞動能力鑒定書，索賠就有了準確的依據。二是向勞動保障行政部門舉報。如果與用人單位不能協商解決或用人單位拒不進行一次性賠償，就要按照《辦法》第8條規定:“可以向勞動保障行政部門舉報。”勞動保障行政部門“經查證屬實的，勞動保障行政部門應責令該單位限期改正。”三是申請勞動爭議仲裁。存在非法用工的用人單位本身法律意識較為淡薄，處於弱勢的勞動者要想讓用人單位主動一次性賠償很難。因此，必要時按照《辦法》第9條“傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。”向勞動爭議仲裁機構申請勞動爭議仲裁。仲裁后不服，還有第四種途徑，就是向法院提起訴訟。

中華人民共和國人力資源和社會保障部令

第9號

新修訂的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》已經人力資源和社會保障部第56次部務會議通過，現予公布，自2011年1月1日起施行。勞動和社會保障部2003年9月23日頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》同時撤廢。

部長：尹蔚民

二○一○年十二月三十一日

第一條根據《工傷保險條例》第六十六條第一款的授權，制定本辦法。

第二條本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。

前款所列單位必須按照本辦法的規定向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償。

第三條一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或者患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。

勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設區的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。

第四條職工或童工受到事故傷害或者患職業病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統籌地區上年度職工月平均工資標準確定，醫療費、護理費、住院期間的伙食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規定的標準和範圍確定，並全部由傷殘職工或童工所在單位支付。

第五條一次性賠償金按照以下標準支付：

一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級傷殘的為賠償基數的14倍，三級傷殘的為賠償基數的12倍，四級傷殘的為賠償基數的10倍，五級傷殘的為賠償基數的8倍，六級傷殘的為賠償基數的6倍，七級傷殘的為賠償基數的4倍，八級傷殘的為賠償基數的3倍，九級傷殘的為賠償基數的2倍，十級傷殘的為賠償基數的1倍。

前款所稱賠償基數，是指單位所在工傷保險統籌地區上年度職工年平均工資。

第六條受到事故傷害或者患職業病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，並按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。

第七條單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經查證屬實的，人力資源和社會保障行政部門應當責令該單位限期改正。

第八條傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。

第九條本辦法自2011年1月1日起施行。勞動和社會保障部2003年9月23日頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》同時廢止。

非法用工單位的勞動者依法享有的權利及應履行的義務

一、關於勞動者應享有權利及應履行的義務：

（一）、勞動者應享有的權利：

依據《中華人民共和國勞動法》第三條之規定，勞動者享有“平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利”。

本條中“法律規定的其他勞動權利”的範圍，依據《勞動部關於<勞動法>若干條文的說明》第三條規定，“法律規定的其他勞動權利”是指“勞動者依法享有參加和組織工會的權利，參加職工民主管理權利，參加社會義務勞動的權利，參加勞動競賽的權利，提出合理化建議的權利，從事科學研究、技術革新、發明創造的權利，依法解除勞動者合同的權利，對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業有拒絕執行的權利，對危害生命安全和身體健康的行為有權得出批評、檢舉和控告的權利，對違反勞動法的行為進行監督的權利等”。

（二）、勞動者應履行的義務：

勞動者在享有上述其他權利的同時，也應履行勞動者與用人單位所簽訂的《勞動合同》中或法律規定的義務。他包括勞動者應當“完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德”等義務。

（三）、勞動者與用人單位的其他約定：

勞動者與用人單位在簽訂《勞動合同》時，勞動者與用人單位本著平等協商、自願的原則，可以就勞動者享有的勞動福利待遇、勞動報酬的數額及支付勞動報酬的時間和支付方式、保密條款等事項進行約定。

其中“勞動報酬”的約定，是指勞動者按照《勞動合同》的約定或法律規定為用人單位提供了正常勞動時的勞動報酬或未提供正常勞動時的勞動報酬所進行的約定。在勞動者為用人單位提供了正常勞動時，用人單位支付給勞動者的勞動報酬不能低於當地的最低工資標準，否則該約定無效；同時，用人單位在按照當地最低工資標準補足勞動者的勞動報酬時，還應按照《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》的規定，承擔按低於當地最低工資標準部分的25%支付勞動者額外經濟補償金的法律責任。

在勞動者未提供正常勞動的情況下，按照《工資支付暫行規定》第十二條的規定，應區別具體情況具體對待。如非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低於當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。其中“國家有關規定”是指國家法律、行政法規、地方性法規、部門規章及規範性文件的規定。

對“保密事項”進行約定，應當約定保密事項的範圍、期限、限制的行業等。並應當給勞動者相應的經濟補償。如勞動者違反保密事項的約定給用人單位造成損害的，勞動者應承擔賠償用人單位經濟損失的法律責任。

對用人單位與勞動者而言，在《勞動合同》中對相關事項進行的約定，不能違反法律、行政法規的規定。尤其是用人單位，更不能對勞動者採取欺詐、威脅等手段迫使勞動者簽訂《勞動合同》。否則直接導致《勞動合同》無效並應承擔相應的法律責任！用人單位也不能不與勞動者簽訂《勞動合同》或採取拖延的辦法不與勞動者簽訂《勞動合同》，否則也應依據法律的規定承擔不簽訂《勞動合同》或拖延簽訂《勞動合同》的法律責任！

二、關於非法用工的定義及其法律特徵：

（一）、非法用工的定義：

依據《工傷保險條例》第六十三條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條之規定，所說的“非法用工”，指的是“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位與被依法吊銷營業執照或者撤銷登記及備案的單位或者用人單位使用童工違法用工的情形”。

（二）、非法用工的法律特徵：

根據上述規定，“非法用工”具備以下特徵：

1、非法用工的主體是無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位后沒有再領取營業執照、再行登記、備案或者用人單位使用童工的用人單位；

2、用人單位有非法從事生產經營活動的行為（包括過去、此刻二個時間段）；

3、用人單位有非法用工的事實。

簡而言之，就是非法用工單位無“用工權”而非法用工的情形。

區分用工單位是“非法用工”還是“合法用工”，關鍵是要看用工主體是否經過依法登記、備案，是否有無營業執照。有無營業執照、是否經過依法登記、備案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。

三、非法用工單位的勞動者依法享有的權利和履行的義務：

（一）、非法用工單位的勞動者享有的權利和應履行的義務：

“非法用工單位”是用工單位沒有“用工權”而“非法用工”的用工主體。它是對“非法用工單位”的“非法用工權”的全面否定，但該否定並沒有對“非法用工單位的勞動者”應享有的勞動者的“身份、權利與義務”進行否定。它的立法宗旨是通過立法保護“非法用工單位的勞動者”的權益，使勞動力市場健康有序地發展，從而維護市場交易安全和金融經濟合理流動秩序，維護社會穩定。

所以，“非法用工單位的勞動者”依法享有《中華人民共和國勞動法》第三條及《勞動部關於<勞動法>若干條文的說明》第三條規定的權利和履行義務。

（二）、非法用工單位的勞動者依法享有工傷保險待遇的權利：

依據《工傷保險條例》第六十三條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條第二款之規定，非法用工單位必須按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定向傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬給予“一次性賠償”。並且賠償標準不得低於《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。

“一次性賠償”包括受到事故傷害或患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金，一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。職工或童工受到事故傷害或患職業病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費和醫療費、護理費、住院期間的伙食補助費與所需的交通費等費用，按照《工傷保險條例》規定的標準以及範圍，一律由傷殘職工或童工所在單位支付。

值得特別指出的是，依據《工傷保險條例》第二條之規定，“個體工商戶的僱工”在工作時間內受到事故傷害或患職業病，也依法享有工傷保險待遇的權利，而不應按一般人身損害進行處理。

中國國務院總理溫家寶2008年03月05日上午在十一屆全國人大一次會議上作政府工作報告時指出，2008年要努力擴大就業，認真貫徹執行就業促進法和勞動合同法。

溫家寶提出，要堅持實施積極的就業政策，落實以創業帶動就業的方針，加強就業和創業培訓，鼓勵自謀職業和自主創業，支持創辦小型企業。加快建設城鄉統一規範的人力資源市場，完善公共就業服務體系，促進形成城鄉勞動者平等就業制度。

溫家寶在政府工作報告中，加強高校畢業生就業指導和服務。深化退役軍人安置制度改革。完善就業援助制度，落實促進殘疾人就業政策，建立幫助零就業家庭解決就業困難的長效機制。

溫家寶強調，要督促各類企業同勞動者依法簽訂並履行勞動合同。加強勞動爭議處理和勞動保障監察，嚴厲打擊各種非法用工行為。

溫家寶指出，在世界上人口最多的國家解決就業問題，是一項極為艱巨的任務。我們要用百倍的努力，把這項關係民生之本的大事做好

根據興義市勞動和社會保障局2007年6月26日關於開展非法用工專項整治緊急會議部署，馬嶺鎮2007年7月至8月底在全鎮範圍內開展非法用工專項整治活動，取得明顯成效。

為搞好這次非法用工專項整治行動，馬嶺鎮黨委、政府高度重視，成立專項工作領導小組，分為兩個組開展工作。一組負責瓦嘎片區頁岩磚廠，二組負責除頁岩磚外的所有企業。由勞動保障事務所、工商所、安監站、派出所、工會、國土所、民政、衛生院等組成的工作組深入全鎮46家企業檢查非法用工情況，主要檢查企業是否有工商營業執照、安全生產許可證、外來人員暫住證，有無打罵體罰勞動者、強迫超時勞動，工資支付是否公開、透明。工作組同時還送達勞動用工備案表、勞動者維權須知、工礦商貿企業安全隱患自查自改表等。要求各有關企業認真填寫非法用工專項整治行動材料回執單，同時宣傳企業參加工傷保險的重要性和必要性。g7E興義之窗(黔西南綜合信息門戶，金州人民網上家園)

通過這次聯合專項整治，全鎮690名勞務工人的工資得到了保證，人身價值得以體現，合法權益得到保障。在全鎮企業的排查過程中，發現兩家企業（光明煙花爆竹廠、華程瓷磚廠）未與職工簽定《勞動用工合同》和不給職工參加工傷保險。通過工作組的努力，兩企業法人的態度有明顯的轉變，分別於2007年7月25日和8月3日同全部職工簽定用工合同和給工人參加了工傷保險。全鎮補簽勞動合同171人，辦理工傷保險141人，充分保障勞動者的合法權益，杜絕了企業雇傭童工和拖欠工資現象。

儘管我國勞動法和婦女權益保護法等多部法規禁止使用童工、禁止非法使用女工，儘管煙花爆竹這樣的危險行業一直都在嚴厲打擊非法使用童工，但邇來接連發生的生產事故中相繼有女工和童工身亡的悲劇，卻暴露出一些企業非法使用女工、童工問題絕非個別現象，令人觸目驚心。

2006年7月10日發生在湖南宜章縣的非法爆竹作坊爆炸事故導致7人死亡，其中竟有在此作坊中做工的一名14歲的女孩和兩名70歲以上的婦女。不久前發生在湖南冷水江市的一起煤礦發生事故，導致多名女工命喪井下。當我們嘆惜慘死女工與花季女孩的不幸時，我們要高問一聲：為什麼一些老闆非法用工如此毫無顧忌？

當然是因為用女工、童工可以讓老闆省錢。儘管有的企業負責人嘴上說的是接納家庭生活困難老人和孩子打工是在做善事，儘管他們辯解這樣用工屬於你情我願、合情合理，但實際上老闆往往讓女工和童工做正常男工的活，而支付的卻是比男工少得多的工資。

往更深處講，企業老闆之所以敢於從非法用女工、童工上取利，與這樣做往往不受或少受懲罰有很大關係，與監管不力有很大幹系。企業的非法用工問題，每每要在事故發生后才被發現，說明我們的相關監管存在缺陷與空白。老闆們的無所顧忌，也與監管不到位、處罰不夠力度密切相關。在實際操作中，非法使用女工和童工的處罰之輕，不足以震懾不法老闆，更有甚者，一些鄉村幹部甚至出於這樣那樣的原因，還縱容慫恿企業的非法用工行為。

慘死在非法用工之下的女工和童工的鮮血不能白流，類似的非法用工悲劇不容再次發生。有關監管部門應當從這些非法用工事件中深入反思，查找管理漏洞，讓非法用工者無機可乘。禁止非法用工的有關的法規也應根據當前新的情況，及時修訂完善，特別是對非法用工者的懲治辦法，不能讓違法者無關痛癢，而要讓他們有切膚之痛，有企業前途之憂，用法律的威嚴讓企圖非法用工者望而卻步。

一、用人單位取得營業執照前

盡量使用勞務派遣、人力資源外包等用工方式。如高創人力勞務派遣，如果發起人為公司，可由該發起人公司與勞動者簽訂勞動合同。

二、勞動者入職時

重點審查勞動者的年齡等身份信息，避免違法使用童工的情況出現。

三、用工過程中

依法為勞動者繳納工傷保險，如高危險行業，建議為勞動者繳納補充意外傷害險，以減輕勞動者工傷給用人單位帶來的風險。

女工在非法用工單位傷殘獲賠償

古仁琴（化名）殘疾了，在打工時她的三個手指斷了，醫院診斷為左手拇指、食指、中指缺失，無名指和小拇指功能喪失。

從陝西漢中南鄭縣農村到咸陽打工的古仁琴，兩年前好不容易找到一個在彩印廠糊紙盒的工作。彩印廠實行不定時工作制和計件工資制，每月按糊紙盒數量的多少發工資。一直在農村務農，只有小學文化水平的古仁琴沒有經過安全培訓，也不清楚工作環節中存在哪些事故隱患，更沒想過一旦發生事故會造成什麼後果。2003年11月21日下午，古仁琴到機器前拿盒子時，手被卷進了卡盒機，當即失去了知覺。待她醒來時，已躺在了醫院裡。

古仁琴在醫院住院治療53天後，又在咸陽鐵一局第三醫院和二一五醫院接受康復治療。治療期間共花費醫療費用19379.20元，彩印廠支付了15880元，然而即便是這樣，剩下的醫療費用對一個進城務工的古仁琴來說還是一個沉重的包袱。古仁琴的家人多次找到彩印廠希望能解決其他的醫藥費，遭到彩印廠的拒絕。古仁琴的傷勢經咸陽市勞動能力鑒定委員會鑒定“勞動功能障礙為五級”。古仁琴說，一到陰雨天她的整個左臂就非常疼。過去在農村還能幹農活，此刻手殘疾了，自己養活自己都困難了。

在多次與彩印廠協商都未解決問題的情況下，2004年3月，古仁琴向咸陽市渭城區勞動爭議仲裁委員會提起申訴。讓人感到吃驚的是，仲裁委調查時發現，這個開辦多年的彩印廠竟是沒有在工商部門登記註冊，未辦理營業執照的黑企業。未註冊企業職工受到傷殘還能享受自己的權益嗎？此事馬上引起各方的關注。

不日，咸陽市渭城區勞動爭議仲裁委員會作出裁決。裁決認為，被申訴人彩印廠未經工商行政管理部門登記註冊，未辦理營業執照，屬非法用工單位。申訴人古仁琴在工作中遭受意外傷害，彩印廠應當承擔醫療救治和經濟賠償責任。根據國家新近頒布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條和第四條規定，非法用工單位的職工受到“事故傷害或患職業病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費、醫療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等費用，按照《工傷保險條例》規定的標準和範圍，全部由傷殘職工或童工所在單位支付”。第五條還規定，“一次性賠償金的標準，五級傷殘的為賠償基數的8倍”（其賠償基數是指單位所在地工傷統籌地區上年度職工年平均工資）。被訴人彩印廠應支付給申訴人古仁琴，醫療費用3500元；住院期間的伙食補助費296.80元，就醫交通費用16元，護理費795元；一次性賠償金80088元；傷殘等級鑒定費140元。共計84835.80元。

一個只有小學文化水平的外來務工女，就這樣依據法律維護了自己的權益。