缺席判決制度

早在古羅馬時期，缺席判決制度就形成了它的雛形。在古羅馬的“法律訴訟”時期，訴訟爭點及審判人員，都由雙方當事人共同確定，原告或被告一方不出席，審判程序就不能成立。在這種制度下，自然無所謂缺席判決制度。到了“非常訴訟”時期，隨著國家權力擴張，審判權成為國家的專有權力，出庭被看作當事人的訴訟義務，不出庭即導致對其不利的法律後果。一般的做法是，如果原告缺席，駁回其起訴；如被告缺席，經一次或多次傳喚仍然不到的，即可作出缺席判決。！在缺席判決制度產生以後的很長時間裡，缺席判決一直被看作是對缺席方的一種懲罰。到了近代，隨著三權分立理念的確立和新自然法學派的興起，國家權力越來越多地受到國民權利的限制。在這種背景下，出庭不再被認為是當事人的義務，而是一種可以處分的訴訟權利，當事人不出庭，也只是放棄自身的權利而已。基於這種時代潮流，十九世紀末二十世紀初的西方各國先後在傳統缺席判決制度的基礎上增加了異議申請程序，即規定缺席方如對缺席判決不服，可在一定期間內提出異議申請，從而使原判決失去效力，使訴訟恢復到缺席前的狀態。這種改良了的缺席判決制度模式被稱為缺席判決主義。

與傳統的缺席判決制度相比，缺席判決主義體現了對缺席當事人訴訟權利的尊重，但隨著時代的發展，這種制度模式也顯露出自身的缺陷。按照敗訴人異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要當然恢復到缺席前的狀態。這給某些當事人濫用異議，拖延訴訟提供了可乘之機，從而也給對方當事人權利的救濟造成了顯而易見的障礙。為此，一些國家對缺席問題採取了另外一種處理辦法，即在一方當事人於言詞辯論期日不能到庭時，由另一方當事人進行單方辯論，辯論結束后，法院根據經辯論確認的事實、已調查的證據以及缺席方提供的訴訟資料作出判決。該種缺席審判制度模式，通常被稱為一方辯論主義。

從以上的介紹中人們看出，缺席審判制度的演變，實際上始終是在程序的公正與程序的效率，當事人權利的充分保護與判決的安定性之間尋找平衡點。從傳統缺席判決制度將缺席判決視作對缺席方的一種懲罰，到缺席判決主義下側重對缺席一方合法權利的保護，再到一方辯論主義對程序效率和程序安定性的關注，這裡體現了從國家權力至上到個人權利優先，最後到國家權力與個人權利並重的政治理念變遷。這提醒人們，一種缺席判決制度，只有符合了其置身其中的時代潮流，解決了其所處時代提出的特定問題，才是合理的和值得稱道的。

一、中國缺席判決制度的特徵

中國民事訴訟法規定，原告無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。原告申請撤訴未經許可的，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。根據這一規定，中國的缺席判決制度即非缺席判決主義，也非一方辯論主義。

一方面，它與缺席判決主義的缺席判決制度有著明顯的不同。這種不同主要表現在：首先，對原告的處理，中國的做法是“可以按撤訴處理”；而缺席判決主義的處理通常是擬製為原告放棄訴訟請求。這兩者指向的對象不同———前者指向訴訟程序，後者指向實體問題；產生的法律效果也不同———前者導致訴訟的結束，爭議恢復到未起訴時的狀態，後者則導致當事人實體權利的喪失。其次，對被告的缺席，中國雖然也規定法院“可以缺席判決”，但是根據中國民事訴訟法“以事實為根據，以法律為準繩”的立法精神，法院對未到庭當事人已經提出的答辯狀和其他訴訟材料仍應認真地進行審查，該方當事人的合法權益仍應受到充分的考慮。這與缺席判決主義因一方缺席便判定其敗訴有著明顯的不同。最後，中國對缺席判決不設立異議制度，缺席判決的效力等同於對席判決；而在缺席判決主義下，缺席判決可因缺席方的異議而失去效力，並使訴訟恢復到判決前的狀態。

另一方面，中國的缺席審判制度也不同於一方辯論主義的缺席判決制度。這表現在：首先，中國法律對原被告的缺席區別對待，而一方辯論主義則不分原、被告，任何一方的缺席均可能引起缺席判決。其次，在中國，缺席判決由人民法院依職權作出，而在一方辯論主義下，缺席判決一般是經到庭一方當事人的申請而作出。

二、中國缺席判決制度的缺陷

由於立法理念的不明確，中國的缺席審判制度在具體設計和現實運作中存在著明顯的缺陷。這主要表現在：

首先，過於強調法官職權，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。在現代民事訴訟中，當事人被認為是推動訴訟進行的主體。儘管判決最終要由法官作出，但推動判決形成的卻是當事人，正是當事人的陳述、舉證、質證和辯論活動，為判決的形成奠定了基礎。這一理念體現在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求方能作出。而在中國的缺席審判制度中，缺席判決原則上由法官依職權作出。事實上，在一方缺席的情況下，對方當事人並不一定就希望以缺席判決的方式了解訴訟，他完全可能會有通過和解等其他方式獲得糾紛解決的願望。所以，法院不顧當事人的要求而主動作出缺席判決，可能並不符合當事人的意願，從而動搖了判決的正當性基礎。

其次，對原告、被告區別對待，不利於雙方當事人權利的平等保護。雙方當事人平等是民事訴訟中的一個基本原則，其內容包括當事人訴訟地位的平等和當事人在訴訟中的攻擊和防禦的平等。而在中國的缺席審判制度中，原告缺席只會導致撤訴的後果，由於撤訴后原告可以再行起訴，所以在實體上並無不利。而被告缺席卻會導致缺席判決的作出，由於未到庭，這種判決十有八九是對其不利的。完全相同的行為卻導致不同的法律後果，這不符合平等保護雙方當事人的訴訟原則。進一步地深究，這反映了一種將缺席判決作為一種懲罰不到庭被告的手段的觀念，而這種觀念顯然是錯誤的。到庭不到庭，這主要是當事人的訴訟權利，當事人可根據其自由意志加以處分；即使不到庭，也不是什麼違法行為，更不應對其加以懲罰。況且，即便將不到庭看作什麼“不正當”的行為，原告不到庭與被告不到庭在性質上也沒有什麼本質區別。

最後，立法過於粗疏，可操作性極差。表面上看，中國的缺席審判制度既不設異議程序，又沒有採取一方辯論的審理方式，似乎有利於訴訟效率的提高。但事實上，由於立法過於粗糙，只規定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規定，導致了其功能的嚴重萎縮。在司法實踐中，辦案人員對已經成熟的案件常常也不敢適用缺席判決，而是改期開庭或再次傳票傳喚。雖然現行民事訴訟法將試行法中“經兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，但事實上很少有法官僅一次傳票傳喚不到就進行缺席判決的。缺席審判制度的立法本旨，是在一方當事人不到庭的情況下，繼續訴訟的進行，以保護對方當事人的合法權益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費。但在中國，由於立法的粗疏和含糊，這一目的並未實現。

一、德國的缺席審判制度

根據德國民事訴訟法的規定，如果原告不出庭參加口頭審理，法院可以根據被告的申請，對原告作出缺席判決，駁回原告的訴訟請求。被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告關於事實的陳述視為得到被告的自認。口頭審理不僅包括第一次，而且包括每一次連續審理日期。如果被告沒有提出抗辯，法院根據原告的申請對被告作出缺席判決時，被告也可以僅通過程序判決，申請駁回原告的請求，後者假定原告獲得了就有關他的訴訟請求進行抗辯的機會。

如果當事人雖然出席審理但不在法庭前進行辯論，法律上視為未出席口頭審理。口頭審理的日期通常由法院規定，而缺席的一方通常被正式、及時地送達了傳票。此外，出庭的一方當事人必須申請缺席判決，法院必須檢查通常的程序先決條件！當事人能力等“是否滿足。

如果一方當事人缺席，另一方當事人可以申請依現存的記錄作出裁判，前提條件與申請缺席判決相同。根據書面文件的決定賦予法院較大的靈活性，因為案件所有的文件都可以考慮。如果一方當事人未到場的口頭審理日期不是第一次，這一點就特別重要，因此法院有權作出最終判決，命令收集證據或終止案件。

受缺席判決宣示的當事人，有對判決聲明異議的權利。如果缺席方在缺席判決送達之日起兩周內以書面提出異議，他可能不失去抗辯的權利，程序上視作沒有缺席判決，以最初缺席的當事人參加新的審理為條件，法院將作出新的決定，或者支持缺席判決，或者作出撤銷缺席判決的新的判決。缺席一方的唯一損失是訴訟費用，缺席一方當事人承擔缺席的費用———即使他能在最後判決中獲勝。！

由以上介紹可見，德國的缺席判決制度有以下特點：（1）原告缺席時，擬製為原告放棄訴訟請求，駁回原告的起訴330條“；（2）被告缺席時，擬製為被告自認原告主張的事實，對被告作出缺席判決331條第一款（3）允許當事人選擇適用缺席判決程序，或適用依現存記錄作出裁判的程序331條之一（4）把當事人於言詞辯論期日雖到場而不進行辯論，視為未到場333條（5）當事人未提出答辯書不構成缺席335條第3款，（6）設立異議制度，異議合法時，原訴訟被提出異議的部分，恢復到缺席判決發生前的狀態。

這表明，德國民事訴訟法實行的是缺席判決主義為主的缺席判決制度，但其中缺席一方承擔有關費用的規定有利於防止異議的濫用；同時補充以一方當事人選擇根據現存記錄作出裁判的制度，體現了某種與一方辯論主義相似的制度機理。

二、法國的缺席審判制度

按照法國民事訴訟法的規定，如果原告無合法理由不出庭，被告得請求實體判決，但這種判決是對席判決而不是缺席判決。這意味著，此前的有關訴訟資料在作出判決時依然有效。但法官也可以將案件推遲至下一次開庭審理，甚至依職權宣布傳喚失效！第468條。被告經傳喚不出庭的，分幾種情形處理：如果判決是終審並且法庭傳票未能送交被告本人的，判決為缺席判決；如果判決准許上訴或者傳票已經送交被告本人，判決視為對席判決473條。對於對席判決，被告不能提出異議；對缺席判決，被告則可以提出旨在撤銷該判決的異議。另外，在被告為多人的情況下，如果判決是不準提出上訴的判決，對其本人沒有收到傳票的被告，應當再次以傳票傳喚。再次傳喚之後，只要有一名被告出庭，或者兩次傳喚中有一次傳喚已送達一名被告本人，由此作出的判決對所有被告均視為對席判決；相反情形下，判決為缺席判決474條。另外，一方當事人在出庭後放棄在要求期限內完成各項訴訟行為，法官也可以根據其掌握的證據資料，以對席判決作出裁判469條）。！由此可見，在法國民事訴訟法中，一方當事人不出庭的判決被分別定性為對席判決或缺席判決，對席判決以上訴方式救濟，缺席判決則以異議方式救濟。雖然在字面的意義上我們可以說法國的缺席判決制度是缺席判決主義的模式，但由於上述的定性，這種模式的適用範圍事實上僅限於被告本人沒有收到傳票的情形。正如學者指出的，與以前的制度相比，1958年以來的改革保留給“缺席判決異議”的適用領域明顯縮小了。

三、美國的缺席審判制度

根據《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》，對於請求積極救濟的判決，當事人不應訴或不行使本規則規定的其他抗辯，並且該事實已被宣誓陳述書或其他方法證明時，書記官應登記該當事人為缺席。缺席判決根據情形分別由書記官或者法院作出。如果原告對被告請求的是一定金額或者是通過計算可以確定的金額，而且被告並非未成年人，這時書記官應根據原告的請求或負債額的宣誓書登記被告承擔請求的金額和訴訟費用的判決。在其他案件中，有權提出缺席判決主張的當事人應向法院提出該申請。如證明有正當理由，對缺席判決的登記或判決本身可予撤銷55條。以上介紹可見，在程序的結構上，美國的缺席判決制度比較接近於缺席判決主義的模式；但在異議制度方面規定只有存在著法定的“正當理由”時才能撤銷缺席判決，則體現了一種注重判決安定性的程序法理，與一般的缺席判決主義立法模式有所不同。

四、英國的缺席判決制度

根據《英國民事訴訟規則》的規定，在被告未提出送達認收書或答辯狀時，法院可以不經開庭審理逕行作出缺席判決。但對於以下案件，原告不能取得缺席判決：（1）基於1974年消費信用法）所指協議主張交付財務的訴訟；（2）運用《民事訴訟規則》第\‘章規定的可選擇訴訟程序的案件；（3）適用《最高法院規則》第80號令！抵押權訴訟＃的訴訟，或者如訴訟在郡法院進行，採取抵押形式擔保的給付之訴，但這兩種情形下原告取得法院許可的除外；依據《民事訴訟規則》第49章及其補充的訴訟指引規定的訴訟程序，或者不要求提交送達認收書或答辯狀的訴訟，或者關於缺席判決的取得有特別規定的。此外，在海事訴訟、仲裁程序、有爭議遺囑認證程序以及臨時損害賠償訴訟中都不能取得缺席判決。缺席判決可通過兩種方式取得：如果訴訟請求是特定金額的款項的，或者款項金額由法院裁決的，或者交付財物但訴訟請求給予被告支付款項選擇權的，或者是上述幾種救濟的組合的，原告可通過提交特定文書格式的請求書，取得缺席判決；如果訴訟請求是除以上列舉之外的其他訴訟，或者是民事訴訟規則》第12.9條規定的僅要求承擔訴訟費用的缺席判決，或者是該規則第12.10條規定的特殊類型的訴訟的，應通過請求書取得缺席判決。

缺席判決如果不符合法定要件，法院必須予以撤銷。此外法院還可根據以下理由撤銷或變更依本規則作出的缺席判決：（1）被告有實質性勝訴希望的；（2）法院認為存在充分理由撤銷或變更該判決的，或者應允許被告就訴訟請求進行答辯的。在考慮是否撤銷或變更缺席判決時，法院應考慮請求撤銷或變更的當事人是否立即提出了申請。該申請可以由被告提出，也可以由原告提出。缺席判決被撤銷時，原放棄的訴訟請求重新恢復。

由以上介紹可見，英國的缺席判決制度在其基本結構上接近缺席判決主義的模式，而缺席的主體範圍主要限於被告。但在撤銷缺席判決的程序中，並不是一經被告異議就撤銷判決，而是斟酌被告理由是否充分，在此過程中，法院自由裁量的權力較大。

五、日本的缺席審判制度

日本1929年民事訴訟法完全擯棄了缺席判決主義，代之以一方辯論主義的缺席判決制度。該法第138條規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日不出庭或雖出庭而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其他準備文書所記載的事項視為陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”該規定在1998年新民事訴訟法中未做任何修改158條\‘。

六、中國台灣地區的缺席判決制

台灣“民事訴訟法”規定，“言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再傳而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。如以前已為辯論或證據調查或未到場人有準備書狀之陳述者，為前項判決時，應斟酌之；未到場人以前聲明之證據，其必要者，並應調查之”385條。但是有以下情形的，應駁回到庭當事人的申請，並延展辯論期日：（1）不到場之當事人未於相當時期受合法通知的；（2）當事人不到場系因天災或其他不可避免之事故的；（3）到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能做必要之證明的；（4）到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造的386條\‘。關於到場的界定，該法規定：“當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場”387條\’。在2000年2月9日修正的新“民事訴訟法”中，該規定未作變動。與日本的做法相同，這也是一種典型的一方辯論主義的立法模式。

一、立法模式的選擇

基於兩種立法模式優劣利弊的比較，人們主張在中國引入一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。之所以要以一方辯論主義為主體，理由在於：

首先，一方辯論主義更好地協調了民事訴訟中的實體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價值。從理論上看，無論是缺席判決主義還是一方辯論主義，都體現了對訴訟過程中的實體公正與程序公正，訴訟公正與訴訟效率的衡平。但由於具體的程序設置不同，它們的制度效果迥異。缺席判決主義下，對問題的解決被劃分為兩個階段：在第一階段，根據一方缺席的事實，作出不利於缺席方的判決；在第二階段，當缺席方提出異議申請時，僅根據形式審查，即宣布判決無效，使訴訟恢復到缺席判決前的狀態。在前一個階段，法律主要從程序的效率和到庭當事人利益的保護出發，在不對爭議事實進行審查的情況下便對案件做出及時的了斷。在後一個階段，主要體現了對缺席方當事人實體權益的關注，程序的效率和未缺席當事人的利益則被暫時擱置一邊。兩個階段在價值取向上的衝突，使得缺席判決主義在程序公正與程序效率，實體公正與程序公正的抉擇中處於兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當的方式提出異議，則案件在實體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議並導致了缺席判決的無效，則案件在程序上對到席一方當事人並不公平，並且訴訟的效率也因此受到損害。這表明，缺席判決模式在具體程序環節的設計中是自相矛盾的，它並不能很好地解決一方當事人缺席情況下諸種訴訟價值的協調問題。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價值的協調問題。一方面，一方辯論的審理方式可以部分地彌補缺席方由於缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結果在實體公正方面比較接近於對席判決所能達到的程度。另一方面，案件的判決被看作與對席判決具有同樣的效力，從而保證了訴訟的效率和到席一方的程序利益。因此，可以說一方辯論主義式以一種更為簡潔的方式解決了缺席判決主義所沒能解決的問題。

其次，一方辯論主義維護了民事訴訟程序的安定性，與公認的民事訴訟法理更為相符。根據程序安定性的原理，民事訴訟應依法定時間先後和空間結構展開並作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。！程序安定性的一個重要體現是，判決一經作出，即具有拘束力和確定性。而在缺席判決模式中，由於異議制度的存在，已經進行了的程序僅因缺席方的異議就可以歸於無效，這在強調個案實體正義的同時卻破壞了訴訟程序的安定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權威性都有著密切的關係，一個缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當事人尊重的程序。正如某學者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反覆啟動，它是不能成為程序的。”“缺席判決主義下，訴訟程序可以因當事人的異議而輕易的回復，這顯然不是一種完善的程序。一方辯論主義通過一方辯論的採用，使缺席情況下作出的判決具備了正當化的外觀，保持了程序保障在形式上的完整性；同時，由於賦予了缺席判決與對席判決相同的效力，從而維護了民事訴訟程序的安定性，使得訴訟過程更符合民事訴訟法理的一般要求。

再次，一方辯論模式代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。依據上文的介紹，人們發現，在當今的西方國家中，已經很少見到典型的缺席判決模式的缺席審判制度。即便是堪稱此種模式代表性國家的德國，也給到席當事人提供了在缺席判決與根據訴訟記錄判決之間進行選擇的權利。而在法國和美國，缺席判決被限制在很小的範圍內，對在此範圍之外一方當事人缺席的案件，則都視作對席判決。日本和中國台灣地區則都選擇了完全的一方辯論模式。這說明缺席判決模式的缺點已被他們所清醒的看到，而一方辯論模式則越來越多的受到關注。在中國缺席審判制度的改革中，不應該無視這種潮流。

最後，一方辯論主義更適合中國的現實。中國的民事訴訟程序改革目標是建立規範、完整的現代民事訴訟制度。在此過程中，改革不是簡單地將一種程序變為另一種程序，而是從不重視程序，甚至是“沒有程序”變為嚴格按照一套規範、完整的現代民事訴訟程序開展審判工作，為此，程序的安定性、判決的權威性理應受到更多的強調。一方辯論主義建立在正統的現代民事訴訟法理之上，更關注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合中國的需要。假如採用了缺席判決主義，訴訟拖延、當事人濫用訴權等問題仍然無法解決，而且缺席判決制度的應有功能也很難體現出來。此外，一方辯論主義在程序設置上更加簡潔，與中國現有制度在形式上也有著更多的共同之處，這些都為人們選擇該種模式提供了方便。

同時，應以缺席判決主義作為補充，以便在某些例外情形下仍能夠公平保護缺席當事人的訴訟權利。一方辯論主義是以現有訴訟資料為基礎的，但在被告不應訴的情形下，由於被告根本就沒有參與到訴訟中來，更不可能提出任何訴訟資料，所謂的辯論也就形同虛設。導致被告不參加訴訟的原因一般有兩種。一是被告規避其應承擔的法律責任，雖然得到法院的傳喚，卻故意不應訴。二是在原告起訴時根本找不到被告，而由於送達方式的限制，法院的傳喚事實上並未為被告得知。第一種情形完全是出於缺席當事人對法院和法律的不尊重，沒有任何理由姑息遷就，只需按照一方辯論主義作出判決即可。第二種情形則未必是缺席當事人的過錯。在司法實踐中，往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因而不能直接送達訴狀和傳票的情況，而這時通常採用的公告送達只是一種擬制的送達，事實上，並不能確保被告知悉訴訟的存在。對這種情況如果仍適用一方辯論主義———直接作出判決且不賦予缺席被告異議權，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當事人濫用訴權，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機。所以，在以公告方式向被告送達訴狀和傳票的情形下，應當賦予被告在一定期限內對在其缺席時作出的判決提出異議的機會。

二、中國缺席審判制度的具體設計

一種制度能否很好地運作，除了模式的選擇之外，更多的是取決於該種制度的具體安排是否合理。根據以上討論，借鑒國外已有經驗，可對中國的缺席判決制度作如下設計。

1、缺席的認定標準

何謂缺席，不同國家有不同的規定。在法國，廣義的缺席包括不出庭和未能在訴訟行為期間實施訴訟行為，但只有在被告不出庭，判決為終審判決且傳票未能送交到本人的情況下，所作的判決才能稱為“缺席判決”。在美國，缺席是指當事人不應訴或不行使法律規定的其他抗辯，並且該事實已被宣誓陳述書或其他方法證明的狀態。在英國，缺席特指被告未提出送達認收書或者答辯狀。在德國、日本以及中國台灣，則都把當事人於言詞辯論期日不到庭或到庭而不為辯論的情況視為缺席。中國民事訴訟法中的缺席，是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭。

正如有人所描述的那樣，中國民事訴訟當事人熱衷於大量的庭前非公開活動，以非程序化、非正當的方式影響法官對案件的客觀判斷，從而導致了“辯論程序的空洞化”。為此，有必要改革現有體制，使民事訴訟法中的辯論原則成為約束性的辯論原則。而所謂的約束性辯論原則，其最集中的體現也就是，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎和前提。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，應把缺席界定為當事人一方於言詞辯論期日未到庭；當事人到庭不進行答辯或者未進行任何答辯即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席，只能為對席判決。

2、一方辯論程序的開啟

基於民事訴訟中的當事人主義法理，一方辯論程序的開啟，原則上須經出席當事人的申請。同時根據法官的闡明權，出席人不申請的，法官可依職權向該當事人發問，令其敘明。如其不為申請的，則延展辯論期日。但缺席當事人經再傳仍不到場時，為迅速終結訴訟，法院可依職權由一方辯論而為判決。此外，如原出席人不到場或到場不為辯論或未經法院許可中途退庭的，皆可以視為合意中止訴訟程序。

出席當事人為一方辯論判決申請時，並不必然導致缺席程序的開啟。如缺席當事人基於正當理由而缺席，法院將駁回一方辯論判決的申請，並依職權延展言詞辯論期日。對於缺席的正當理由，其他國家和地區的民事訴訟法一般都有明確規定，比如德國民事訴訟法第&&\‘條，台灣民事訴訟法第335條。概括起來主要有以下幾點：

（1）缺席當事人未於相當時間受合法通知。何謂合法通知，國外一般認為是傳票已送達至缺席當事人或合法受領人。中國民事訴訟法的普通程序只能以傳票的形式通知當事人，簡易程序則可採用簡便的方式通知當事人，如口頭傳喚和通知、打電話、託人捎口信及廣播等方式。人們認為，由於缺席判決直接關係系爭實體權利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，都應當是傳票確實送達了當事人，才能為一方辯論判決。以公告方式送達傳票的，不適用一方辯論程序；當事人未受通知或通知不合法而於言詞辯論期日不到場的，不得為一方辯論判決。

（2）當事人不到庭是因為天災或其它不可避免的事故。法院對不可抗力進行審查，只須根據眾所周知的事由或當事人書狀載明即可以認定。如法院事實上已為一方辯論判決，而事後缺席一方證明其缺席是因不可抗力的，則可通過上訴或再審程序予以救濟。

（3）到庭當事人對於法院應依職權調查事項不能為必要證明的。依職權調查的事項的範圍，一般認為應包括訴訟要件、當事人適格要件及權利保證之要件。這類事項如不能為必要的證明，表明訴的成立存在疑問，故不能開啟一方辯論程序。

（4）到庭當事人在言詞辯論期日提出的聲明、事實或證據，不得作為一方辯論的判決基礎。與“高度制度化”的辯論機制相適應，國外民事訴訟法一般設置證據開示制度和證據失權制度，以防止辯論過程中的突然襲擊。一方當事人提出的申請、事實或證據只有在合理期間送達對方當事人，才使其有準備防禦的機會。因此出席方當事人在言詞辯論期日提出的準備書狀、補充理由所主張的新事實或證據等資料，均不得作為一方辯論的判決基礎。

3、缺席判決程序的啟動

根據前文論述，以公告送達的方式通知被告應訴的，應當賦予被告事後提出異議的權利。但即便是這時，也不應直接判定被告敗訴，仍需要審查其訴訟請求、理由和舉證，對於事實和理由明顯不足的起訴，應予以駁回。也就是說，這是一種修正了的缺席判決主義。適用這種程序時，也應當由原告提出申請。法院在對原告提出的缺席判決申請進行審查時，應當調查法院是以何種方式向被告送達的起訴狀和傳票。

4、對缺席判決的救濟

對於以不同程序作出的缺席判決，應當設置相應的補救程序。以一方辯論程序作出的缺席判決，只能以上訴方式加以救濟。因為根據一方辯論程序作出的判決，在法律上與以雙方辯論為基礎作出的對席判決具有同樣的效力，相應的，對這種判決的救濟手段也不應有什麼特別之處。按照缺席判決主義作出的缺席判決，應當以異議的方式救濟被告權利。比如，可以規定，對於公告方式送達起訴狀和傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內提出異議。被告在異議申請中，應當說明其未能到庭的原因，對此說明，法院僅做形式審查。如果異議成立，則判決被當然撤消，訴訟恢復到判決前的狀態。

5、共同訴訟的一方辯論判決程序

對於共同訴訟的一方辯論判決程序的處理，可以分普通的共同訴訟和必要的共同訴訟兩種情形，每種情形又細化為若干情形。在中國現行的缺席判決審判制度下，區分這些情形並不重要，因為缺席的消極度影響不是直接對缺席的當事人，而是針對法院。而在一方辯論判決主義下，這種區分卻的意義就十分明顯。對此，台灣學者已作了較為詳細的分析，在人們將來的立法中不妨借鑒。

完善缺席判決制度的立法建議

根據缺席判決制度操作性弱的特點，為更好地發揮法官的主動性和積極性，建議對我國民訴法缺席判決制度作出如下修改：

1、增加規定缺席判決須由當事人申請。這樣可以使法官免受“錯案追究制”的困擾和驚悸，而且妥善地解決了被告雖提交答辯狀卻故意隱匿致傳票無法送達，案件難以審結的情形。

2、刪除民訴法關於可以拘傳部分被告到庭的規定。因為該規定直接違背了民事訴訟當事人訴訟權利平等的基本原則，不符合現代訴訟理念。

偵查階段

執行程序

閱卷筆錄

債權人會議

有罪判決

應訴通知書

2、廖永安：《檢察機關提起民事訴訟》《訴訟法學》司法制度2001第1期。

3、楊立新：《新中國民事行政檢察發展前瞻》《河南省政法管理幹部學院學報》。