浮動抵押

浮動抵押區別於通常意義上的固定抵押，它不以特定的或可以確定的財產之上設立抵押其主要的特點為：

第一：標的屬於抵押人現有或將有的全部財產。

第二：這些財產在抵押人的日常生產經營中處於不斷變動的狀態之中。

第三：在被抵押人或其代理人在將來會採取某種動作之前，抵押人可以以通常的方法繼續經營。

浮動抵押的優勢在於：首先，浮動抵押作為一種以將有和現有財產為標的的擔保 物權制度，無疑擴大了可以作為擔保的財產範圍。其次，在抵押權人行使抵押權之前浮動抵押人擁有對被抵押財產的自由處分權，因此兼顧正常經營和融資的需要。此外，實現抵押權時，接管人制度的存在，亦可以保持企業的整體存在，不至於被迫出賣，拍賣企業，能夠充分發揮企業的價值。

浮動抵押的劣勢主要在於浮動抵押人具有自由處分被抵押財產的權利，造成抵押標的具有不穩定性，擔保權人的利益處於不穩定狀態，不利於其利益的實現。

浮動抵押是一種創立於英國衡平法的擔保制度，具有鮮明的英美法特點，普遍應用於公司發行債券的擔保，在成文法中主要規定在公司法和破產法中，在美國則出現在《統一商法典》中。由於浮動抵押的特殊性，在大陸法系一般均作為特殊擔保對待，一般規定於單行法中，例如日本就將浮動抵押制度規定於《企業擔保法》中。中國《香港公司條例》和《澳門商法典》中都有關於浮動抵押的規定。

關於浮動抵押制度的具體運作，以英國為例，具有以下幾個特點：

第一，浮動擔保權的當事人。有資格設立浮動擔保權的債務人必須是依法成立的商事公司，非商事公司以及自然人、合夥組織不能設立。而且，債務人只能以自己的全部資產設立浮動擔保權。第二，浮動擔保權的內容。擔保人的權利主要有： ⑴ 公司仍可繼續進行經營活動，其經營活動不受設立浮動擔保權的影響； ⑵ 公司有權為繼續經營目的在擔保財產上設立其他性質的擔保權，如設立固定擔保權、質權等； ⑶ 公司有權自由處分擔保財產，而不必事先取得擔保權人的同意。其主要義務有： ⑴ 妥善保管、合理經營公司所有的財產； ⑵ 按照規定的用途使用貸款； ⑶ 按照合同約定的期限歸還貸款及利息； ⑷ 合同規定的其他義務。如擔保權人可以在合同中約定債務人不得在某些重要財產上設立其他擔保權，非經債權人同意不得低價出售公司財產等。擔保權人的主要權利有： ⑴ 有權根據約定了解公司的生產經營狀況和使用貸款的情況； ⑵ 按期收回貸款及利息； ⑶ 當債務人逾期不能履行或有違反合同約定之行為的情形時，有權行使擔保權。其義務主要是按約定提供貸款。

第三，浮動擔保權的登記。根據英國公司法的規定，公司設立浮動擔保必須進行登記，否則無效。在英國，設立有專司公司登記的註冊官。依據1989 年修正的《公司法》第94 條規定：“公司註冊官應該為每一個公司保存一份他認為形式合適的登記冊，來登記公司財產提供的擔保。”進行登記是公司的法定義務，在設立浮動擔保權時公司必須把簽署的債務負擔的特定資料連同擔保文件一起交付給擔保權人，由擔保權人負責進行登記。根據英國公司法的有關規定，擔保權人應在產生債務負擔之日起5 個星期內將登記的有關資料遞交給公司註冊官進行登記。

第四，浮動擔保權的無效。根據英國公司法的規定，下列情形下設立的浮動擔保權無效： ⑴ 未經公司註冊官的登記；⑵ 公司在設立浮動擔保權后十二個月內進入清算，且公司在設立浮動擔保權之初並無償債能力。債權人取得浮動擔保權后，可基於下列情形行使擔保權： ⑴ 公司停止營業或進入清算； ⑵ 擔保人委託接管人或申請法院指定接管人； ⑶ 債務人違約，不能按期履行債務。當擔保人在設立浮動擔保的個別財產上再設立固定擔保權，如抵押權、質權時，其效力優先於原設立的浮動擔保權。

中國物權法中直接規定浮動抵押制度的條文為：

第一百八十一條 經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

第一百八十九條 企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

第一百九十六條 依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：（一）債務履行期屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形。

從這些規定可以看出中國物權法中關於浮動抵押制度的規定具有以下幾個特點：

1、主體未作限制，根據第一百八十一條，企業、個體工商戶、農業生產經營者都可以採用浮動抵押這種擔保方式。

2、浮動抵押的客體只能是動產，而把不動產、知識產權、債券等排除出浮動抵押標的物範圍之外。

3、中國物權法規定設立浮動抵押須有浮動抵押合同。

4、登記對抗——企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；當事人可選擇是否登記，未經登記，不得對抗善意第三人。【物權法189】

綜上所述，中國浮動抵押與通行的浮動抵押在設立主體、設立客體和設立方式上是不同的，在發揮浮動抵押的優勢方面，中國《物權法》規定的浮動抵押可以保障抵押人對抵押物的自由處置，能更大地發揮抵押物的價值，登記機關的統一有利於對浮動抵押的管理，同時中國的浮動抵押把設立主體擴大到農業生產經營者，農民可以以將來農作物的收益進行抵押，這種規定有利於農民進行貸款，可滿足農民的資金需求。然而，中國《物權法》在規避浮動抵押的劣勢方面並不是完善的，而且在一些具體制度的實施上也存在著一些問題。

第一：就浮動抵押的主體而言，因在浮動抵押權實行之前，企業仍可自由處分其財產，如在債權屆期之前企業財產急遽減少、企業經營狀況嚴重惡化，都將影響浮動抵押權之實現，甚至使債權人設立擔保權的目的落空，對債權人甚為不利。有鑒於此，各國遂對浮動抵押權的設定人和受擔保債權予以限制。如日該企業擔保法規定，唯股份有限公司發行公司債，可以設定浮動抵押。這是因為對股份有限公司的財產狀況有嚴格的監管制度，其運營狀況通常也較穩定，股份有限公司設定浮動抵押對債權人的風險較小。股份有限公司發行公司債，通常金額大且期限長，適於設定浮動抵押予以擔保。鑒於中國公司法規定，國有企業採取國有獨資有限責任公司形式，如中國物權法創設浮動抵押制度，應規定設定人限於公司法人，將國有獨資有限責任公司包括在內，以方便國有獨資有限責任公司採用浮動抵押方式。

第二：就對債權人的保護而言。英美法在浮動抵押特設了接管命令、財產控制和禁令三項制度保護債權人的利益。接管命令是指，在企業資不抵債或接管更有利於企業生存時，法院可以頒布接管命令指派抵押權人接管企業，接管人必須對公司進行拯救，只有在拯救失敗時才可以用企業財產清償債務。財產控制權是指，抵押權人可依據約定，限制抵押人對公司財產的處分或者自己介入企業的管理，控制企業財產，第三人如果知道上述限制的，對其有約束力。禁令是指當抵押人不正當的處分企業財產時，抵押權人可以向法院申請禁令阻止其不當處分。物權法對上述措施均未規定，從理論上分析，由於中國浮動抵押僅局限於動產，故接管命令起不到拯救企業的作用，不宜引進。而財產控制可能過分限制抵押人的處分自由，同時中國物權法第一百八十九條並不區分買受人的善意和惡意，即使第三人知道設定了浮動抵押，也可以取得相應權利，因此財產控制與立法宗旨不符。禁令原則上可通過司法解釋予以借鑒，但其僅限於不利結果沒有發生的情形，對於已經發生的損害無能為力。由此，中國物權法對浮動抵押權人保護力度尚有不足，實踐中抵押權人在設定浮動抵押時應靈活運用各種制度，以保障自己利益。如抵押權人以企業產成品設定浮動抵押后，再行設立應收賬款質押，即可全面掌握企業的生產、銷售狀況，確保債權實現。

總而言之，中國物權法中間對於動產浮動抵押制度的規定還存在很大的問題，需要通過司法解釋以及相關的法律法規進行完善。

甲方：

乙方：

鑒於：

1、……

2、……

3、……

現甲、乙雙方根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國物權法》等法律法規之規定，就乙方向甲方提供浮動抵押擔保事宜簽訂如下協議，以資共同遵守：

第一條 擔保方式

乙方承諾以其現有的以及其將有的全部動產（包括但不限於生產設備、原材料、半成品、產品及辦公設施等）為甲方提供浮動抵押；

第二條 擔保範圍

本合同項下之擔保範圍為甲方為借款人向貸款人承擔的連帶保證範圍及甲

方因向貸款人履行保證責任、向乙方追索擔保責任所產生的一切費用（包括但不限於罰息、利息、損害賠償金及因追索債務所產生的訴訟費、保全費、律師代理費、拍賣評估費用等）。

第三條 甲方權利與義務

1、甲方在因借款人未履行還款義務承擔保證責任或出現確定浮動抵押財產範圍的情形后，對乙方負有告知義務，應向乙方出具要求其履行擔保責任或確定擔保物及進行登記的書面通知；

2、甲方有權對乙方的生產經營狀況進行監督，並有權要求乙方對產生或可能產生抵押財產價值非正常減少的事項向其書面告知；

3、甲方不得以對乙方財產已設定浮動抵押為由，對抗已向乙方支付合理價款並已實際取得抵押財產的買受人，也不得干擾乙方為正常生產經營需要而處分抵押財產的行為。

第四條 乙方權利與義務

1、乙方承諾對本合同項下抵押財產擁有完全所有權和處分權，本合同簽訂之時，抵押財產不存在其他擔保物權、不存在任何權屬爭議及質量瑕疵；

2、合同簽訂后，如出現或可能出現導致抵押財產價值減少的任何情形（包括但不下於乙方出現非正常負債、涉及訴訟導致財產保全、產生抵押財產權屬爭議等）並達到甲乙雙方約定的比例時，乙方應向甲方通報，並就抵押財產減少的價值向甲方另行提供擔保；

3、乙方非為正常生產經營需要，不得擅自採取企業分立、合併、股權轉讓、以物抵債等形式變相減少抵押財產價值，如需進行上述行為須經甲方同意並就抵押財產減少的價值向甲方另行提供擔保；

4、乙方保證在抵押財產確定后，積極配合甲方實現抵押權，不以任何理由或行為阻撓或干擾甲方為實現抵押權所採取的相應措施；

5、乙方在接到甲方要求乙方履行保證責任的書面通知后 日內，向甲方履行付款義務。逾期支付，每日按照甲方主張款項的 ‰支付違約金並賠償甲方由此而產生的一切損失。乙方因怠於履行抵押財產的範圍確定及登記義務造成甲方損失的，參照前述約定向甲方支付違約金。

第五條 抵押財產的確定

本合同第一條確定的浮動抵押財產，自下列情形發生時確定：

1、借款合同履行期限屆滿，借款人未能如期履行還款義務；

2、借款人未能按貸款用途使用貸款或將貸款挪作他用；

3、浮動抵押財產價值減少達到貸款合同本金 %時，乙方未按合同約定

向甲方提供與減少價值相當的擔保；

4、乙方在日常經營過程中，違背誠實信用、公平交易原則處分浮動抵押財

產；

5、乙方進入破產、清算等程序或被宣告破產、撤銷；

6、乙方因生產經營需要進行企業分立、合併、股權轉讓等情形；

7、嚴重影響甲方債權實現的其他情形。

第六條 抵押財產的登記

本合同生效后，乙方應按下列約定到乙方住所地的工商行政管理部門辦理抵押登記：

1、乙方應將合同簽訂日之前的乙方財產逐一登記造冊並於本合同簽訂之日起 日內，對前述抵押財產進行登記；

2、出現本合同第五條約定的抵押物確定情形，乙方應在接到甲方書面通知后 日內，對現有財產登記造冊並進行登記。

第六條 抵押權的實現

1、實現條件：本合同生效之時抵押權設立。甲方因借款人未履行還款義務承擔保證責任或出現本合同第五條約定的情形后，浮動抵押轉換為固定抵押，抵押物範圍為乙方接到甲方通知時的的一切動產；

2、實現方式：甲方應與乙方協商以抵押財產折價或拍賣、變賣抵押財產，

甲方對前述方法所得價款優先受償；

3、實現順序：浮動抵押優於無擔保債權；乙方動產特定為抵押物（浮動抵押轉換為固定抵押）之前，存在於乙方動產上的其他擔保物權優於浮動抵押，浮動抵押確定后產生的擔保物權不得優於浮動抵押進行受償。

第七條 違約責任

甲乙雙方應嚴格履行本合同項下各自義務，如一方違約應向對方承擔支付違約金

元的違約責任，該違約金為懲罰性質，違約方就對方造成的損失仍負賠償責任。

第八條 爭議解決

因本合同產生的一切爭議，雙方可以協商解決，協商不成，向甲方住所地人民法院訴訟解決。

第九條 其他約定

1、本擔保合同為借款人與貸款人貸款合同的從合同，因主債權合同及擔保合同效力瑕疵產生的民事責任，由債務人及甲、乙雙方按過錯比例承擔；

2、除特殊解釋外，本合同之附件為合同組成部分之一，與合同正本具有同等法律效力。

第十條 合同生效

本合同壹式叄份，甲、乙雙方各持一份，交乙方住所地工商局備案一份。

本合同自雙方簽字（蓋章）時生效。

甲方：乙方：

年 月 日 年 月 日