國家參股公司

國資控參股公司中國家工作人員的甄別　隨著我國經濟體制改革的逐步深化，公司的投資主體呈現了多元化的趨勢，近年來，國有公司與非國有單位或個人共同投資組建股份有限公司或有限責任公司和非國有企業，或個人參股原先的國有公司的現象較為普遍，由此造成了公司股權所有制形式的多樣化，也導致了刑法上對國有公司（或企業）的界定產生了不同的理解。以股份有限公司為例，按照國有股占公司股份的比例不同，股份有限公司可分為以下幾種：1、國有股占公司股份的100%；2、國有股占公司股份的比例達到51%以上；3、有國有股成分，且持股比例低於51%；4、非國有股占公司股份的100％。

很明顯，第1種公司屬於國有公司；第4種公司不屬於國有公司。現在需要討論的是第2、3種國有資本控股或參股的公司，是否為國有公司？如果為國有公司，相關從事公務的人員，則以國家工作人員論；反之，則不認定他們為國家工作人員。

根據2001年5月26日《最高人民法院關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法佔有本公司財物如何定罪問題的批複》，在國有資本控股、參股股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。

根據我國《刑法》第93條的規定，國家工作人員包括：1、國家機關工作人員（指國家立法、行政、司法以及軍事機關等機構中從事公務的人員）；2、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；3、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；4、其他依法從事公務的人員。

由此可知，司法解釋規定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外）不屬於國家工作人員”，而《刑法》第93條的規定“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員以國家工作人員論”，可見“國有資本控股、參股的股份有限公司”並不等同於“國有公司、企業”，相關從事管理工作（或公務）的人員不以國家工作人員論。

犯罪主體認定的不同，必然產生對罪名的認定及科以法定刑方面的差異，尤其是在職務犯罪方面。現以職務侵占罪和貪污罪為例，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，違反法律規定，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為已有的行為；貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。二者的主要區別在於犯罪主體的不同，貪污罪的主體必須是國家工作人員，而職務侵占罪的主體是非國家工作人員。假定某人（非被委派人員）在一家國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作（或公務），利用職務上的便利，將公司5萬元的貨款佔為己有，依照有關司法解釋，應以職務侵占罪定罪處罰，在不考慮其它法定或酌定情節的情況下，5萬元屬於“數額較大”（根據上海市的規定：職務侵佔數額1.5萬元以上不滿10萬元的屬於“數額較大”），應處以5年以下有期徒刑或者拘役；而如果以貪污罪定罪處罰的話，貪污5萬元的法定刑為5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。顯然，職務侵占罪的量刑幅度較貪污罪來得輕。

另外，根據我國《刑事訴訟法》、《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件範圍的規定》等規定，職務侵佔案應當由公安機關偵查管轄，國有資本控股、參股的股份有限公司（包括分支機構）發生職務侵佔案件的，相關職能部門應當首先向有管轄權的公安機關報案，提請其立案偵查，而不應該提請檢察院立案偵查。