競業禁止

中國的相關法律中沒有對競業禁止的對象做出明確限定，因此，雇傭雙方自願簽訂的競業禁止條款，作為勞動合同的一部分，具有法律效力。但由於競業禁止協議限制的是員工的勞動權，而勞動權屬於憲法保障的公民基本權利之一。因此，競業禁止合同的合法有效關鍵在於是否有損員工的基本生活利益。作為競業禁止協議生效的一個基本條件，企業必須對員工的競業禁止行為做出經濟補償，競業禁止協議中必須同時寫明補償金的數額和發放辦法，否則就是無效協議。對於競業禁止的補償金數額，法律上也沒有一個明確和權威的規定，按照深圳和珠海的相關規定，補償金的數額須不少於該員工年收入的2/3和1/2，如果補償金支付的數額 較少，法院通常也會判決該競業禁止協議無效。

它最早萌芽於民法的代理人制度中，而後則演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。競業禁止有廣義和狹義之分。廣義的競業禁止是指對於特定營業具有競爭性的特定行為予以禁止的制度。禁止的客體是特定的行為，被禁止的主體不以特定人為限。例如，商標法上的商標專用權，專利法上的專利權，其權利歸屬於一人所享有，禁止他人擅自使用別人的註冊商標或專利等。狹義的競業禁止是指禁止或限制與特定營業具有特定關係的特定人從事有競爭關係的營業活動。禁止的客體雖然也是特定的營業，但被禁止的主體限於特定人，而且該特定人須與該特定營業具有特定法律關係。例如雇傭關係、委任關係等。大多數學者主張狹義論，因為從競業禁止最初表現為資本主義國家的僱主所採取的以保護商業秘密為目的的一種法律保護措施，到現在各國關於競業禁止範圍的立法規定來看，競業禁止的基本含義是指在企業有特定地位的人不得在企業之外從事與企業相競爭的業務活動。

所謂競業禁止，指對與特定營業具有特定民事法律關係的特定人員所為的競爭性特定行為的禁止。也就是說，權利人有權要求與其具有特定民事法律關係的特定人不為針對自己的競爭性行為。這裡的義務主體是特定的人，即與特定營業具有特定民事法律關係的特定人。特定民事法律關係，一般由合同契約決定。

古人云：良禽擇木而棲。職場生活中每天都有數以萬計的人跳槽離開原企業。高管和掌握企業精新技術或是商業秘密的人員跳槽，競業禁止問題則變得非常重要。因此，我們有必要來了解一下競業禁止的法律特點。

1、競業禁止產生於法律的規定或當事人約定。

在國外，由法律直接規定競業禁止。例如《瑞士勞動合同法》第34條a款規定：“僱員必須忠實地維護僱主的正當利益；僱員接受與僱主競爭的第三人的報酬而為其服務，在服務期間使用在原企業獲得的商業秘密或泄露之，都屬於禁止之列。”《義大利民法典》第2105條規定：“提供勞動者不得為自己或第三人的利益與企業主競爭，亦不得泄露涉及企業管理或生產方法的信息，不得以使企業蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。”各國公司法中，對董事、監事、經理也都有類似的競業禁止規定。另外，僱主與僱員之間通過合同形式簽訂的競業禁止協議也是競業禁止義務產生的原因。我國《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定用人單位商業秘密的有關事項。”《促進科技成果轉化法》第28條也規定：“企業、事業可以與參加科技成果轉化的人員簽訂在職期間或者離職、離休、退休后一定期限內保守本單位技術秘密的協議。”上面所述的競業禁止，有的是法定的競業禁止，有的是約定的競業禁止，這既體現了立法者對於競業禁止現象的重視，另一方面也體現了合同自由的原則。只要雙方的約定不違反法律的規定，都應允許。但是在這樣的合同中，不能因合同自由而限制處於劣勢地位一方從事合法競爭的自由，要把競業禁止條款的約定與商業慣例、商業道德一併考慮，既保護權利人的利益，又對義務人的利益予以關注，同時兼顧公共利益。

2、競業禁止法律關係的雙方當事人之間具有特定的民事法律關係。

不論是從公司法關於董事、經理競業禁止義務的規定、勞動法關於員工保守商業秘密的

《合同法》封面規定，還是從法律關於代理人、經紀人、營業轉讓人競業禁止的規定以及其他方面競業禁止的法律規定來看，權利方和義務方之間都存在著特定的民事法律關係，這些法律關係或為委任關係，或為僱用關係，或為代理關係，或為營業轉讓關係。競業禁止義務只能發生在這些具有特定的民事法律關係的當事人之間，當事人之間沒有這些特定的民事法律關係，也就不可能產生競業禁止義務。

3、競業禁止所要限制的行為，從廣義上說是一種不正當競爭行為。

競業禁止制度所要保護的社會關係的客體就是公平合理的競爭秩序，所要禁止的行為就是一種不正當的競爭行為。但這種不正當的競爭行為與反不正當競爭法上所指的不正當競爭又有所不同。首先，競業禁止行為本身並非違法行為，而只是由負有特定義務即競業禁止義務的主體實施該行為才構成違法。如公司經理從事營業活動本身並不違法，只是由於其特殊的職位而不應該從事與其所在公司相同或者類似的經營活動，否則即構成競業行為。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為，其本身就是一種違法行為，而不論是誰實施這種行為。其次，競業禁止一般只關係到特定民事主體之間的利益關係，如公司(企業)與僱員之間，或者合同當事人雙方之間的利益。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為固然不正當地損害了一部分民事主體之間的利益，另一方面而且更重要的原因是其破壞了公平競爭的市場秩序。所以準確地說，競業禁止所要禁止的行為是界於公平競爭行為和不正當競爭行為之間的一種市場行為。

4、競業禁止是一種不作為義務。

民事義務有作為和不作為兩種形式。為了滿足他方的合法權益，義務主體必須實施某種積極行為的，是為作為；必須不為某種行為的，是為不作為。前者也稱為積極義務，後者又稱為消極義務。違反積極義務，是當為而不為，違反消極義務，是不當為而為之。競業禁止義務，它所加諸於義務主體身上的是不為特定競業行為的義務，法律或者合同對其要求是不得進行某種行為，因而從本質上講，競業禁止義務是一種不作為義務。

5、競業禁止有一定的限制範圍。

各國立法均對競業禁止的時間和空間進行了必要的限制。如許多國家規定，僱員離職后一定時期不得從事與其在原企業所掌握的商業秘密有關的經營活動，但不能無限期地要求離職僱員不為競業活動。又如，關於許可合同的競業限制，被許可方只在許可方的市場範圍內的營業受限制，超出該範圍就不再受同業競爭的束縛。當然，競業禁止也存在著沒有限制的特殊情況。比如，對於某些重要的商業秘密，只要該商業秘密沒有進入公共領域，離職者就不能從事與該項商業秘密相關的競業活動。

1、競業禁止產生於法律的規定或當事人約定。

在國外，由法律直接規定競業禁止。例如《瑞士勞動合同法》第34條a款規定：“僱員必須忠實地維護僱主的正當利益；僱員接受與僱主競爭的第三人的報酬而為其服務，在服務期間使用在原企業獲得的商業秘密或泄露之，都屬於禁止之列。”《義大利民法典》第2105條規定：“提供勞動者不得為自己或第三人的利益與企業主競爭，亦不得泄露涉及企業管理或生產方法的信息，不得以使企業蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。”各國公司法中，對董事、監事、經理也都有類似的競業禁止規定。另外，僱主與僱員之間通過合同形式簽訂的競業禁止協議也是競業禁止義務產生的原因。我國《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定用人單位商業秘密的有關事項。”《促進科技成果轉化法》第28條也規定：“企業、事業可以與參加科技成果轉化的人員簽訂在職期間或者離職、離休、退休后一定期限內保守本單位技術秘密的協議。”上面所述的競業禁止，有的是法定的競業禁止，有的是約定的競業禁止，這既體現了立法者對於競業禁止現象的重視，另一方面也體現了合同自由的原則。只要雙方的約定不違反法律的規定，都應允許。但是在這樣的合同中，不能因合同自由而限制處於劣勢地位一方從事合法競爭的自由，要把競業禁止條款的約定與商業慣例、商業道德一併考慮，既保護權利人的利益，又對義務人的利益予以關注，同時兼顧公共利益。

2、競業禁止法律關係的雙方當事人之間具有特定的民事法律關係。

不論是從公司法關於董事、經理競業禁止義務的規定、勞動法關於員工保守商業秘密的 規定，還是從法律關於代理人、經紀人、營業轉讓人競業禁止的規定以及其他方面競業禁止的法律規定來看，權利方和義務方之間都存在著特定的民事法律關係，這些法律關係或為委任關係，或為僱用關係，或為代理關係，或為營業轉讓關係。競業禁止義務只能發生在這些具有特定的民事法律關係的當事人之間，當事人之間沒有這些特定的民事法律關係，也就不可能產生競業禁止義務。

3、競業禁止所要限制的行為，從廣義上說是一種不正當競爭行為。

競業禁止制度所要保護的社會關係的客體就是公平合理的競爭秩序，所要禁止的行為就是一種不正當的競爭行為。但這種不正當的競爭行為與反不正當競爭法上所指的不正當競爭又有所不同。首先，競業禁止行為本身並非違法行為，而只是由負有特定義務即競業禁止義務的主體實施該行為才構成違法。如公司經理從事營業活動本身並不違法，只是由於其特殊的職位而不應該從事與其所在公司相同或者類似的經營活動，否則即構成競業行為。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為，其本身就是一種違法行為，而不論是誰實施這種行為。其次，競業禁止一般只關係到特定民事主體之間的利益關係，如公司（企業）與僱員之間，或者合同當事人雙方之間的利益。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為固然不正當地損害了一部分民事主體之間的利益，另一方面而且更重要的原因是其破壞了公平競爭的市場秩序。所以準確地說，競業禁止所要禁止的行為是界於公平競爭行為和不正當競爭行為之間的一種市場行為。[⑤]

4、競業禁止是一種不作為義務。

民事義務有作為和不作為兩種形式。為了滿足他方的合法權益，義務主體必須實施某種積極行為的，是為作為；必須不為某種行為的，是為不作為。前者也稱為積極義務，後者又稱為消極義務。違反積極義務，是當為而不為，違反消極義務，是不當為而為之。競業禁止義務，它所加諸於義務主體身上的是不為特定競業行為的義務，法律或者合同對其要求是不得進行某種行為，因而從本質上講，競業禁止義務是一種不作為義務。

5、競業禁止有一定的限制範圍。

各國立法均對競業禁止的時間和空間進行了必要的限制。如許多國家規定，僱員離職后一定時期不得從事與其在原企業所掌握的商業秘密有關的經營活動，但不能無限期地要求離職僱員不為競業活動。又如，關於許可合同的競業限制，被許可方只在許可方的市場範圍內的營業受限制，超出該範圍就不再受同業競爭的束縛。當然，競業禁止也存在著沒有限制的特殊情況。比如，對於某些重要的商業秘密，只要該商業秘密沒有進入公共領域，離職者就不能從事與該項商業秘密相關的競業活動。

根據不同的標準，競業禁止可分為以下幾個標準：

1、競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止由法律明文規定，約定競業禁止由當事人通過合同約定。這是競業禁止的基本分類。從目前法律實踐看，中國即採用此種分類方法；

2、競業禁止又可分為同業競業禁止與兼業競業禁止。前者是禁止義務人直接從事與權利人營業相同或營業相近似的競業行為；後者是禁止義務人兼任其他與權利人營業相近似的競業行為。競業禁止義務人兼任其他與權利人權利相關公司、企業的無限責任股東或合夥事業的合伙人，也會影響原公司、企業的利益。

3、競業禁止又可分為廣義的競業禁止與狹義的競業禁止。廣義的競業禁止的義務主體是不特定的多數人，如禁止非權利人之外的人員使用的商標專用權、專利權等（因這一專用權本身已由法律強制規範，不屬於競業禁止的範圍）；而狹義的競業禁止是對與權利人有特殊關係的義務相對人的競業行為予以限制。

4、競業禁止又可分為僱主與僱員之間的競業禁止和一般民事合同當事人之間的競業禁止。僱主和僱員的競業禁止關係通常建立在已有的勞動關係上，僱主為保護自己的商業利益或其他秘密，或根據法律或與僱員簽訂協議，要求僱員遵守法定或約定的競業禁止義務。一般的民事合同的競業禁止義務主要由合同當事人設定，它更多地體現的是合同自由原則，由合同當事人通過約定，限制合同義務方不得從事與權利方相競業的活動，以保護權利方的利益。

競業禁止法律關係由主體、客體及內容組成。下面從主體、客體、內容三方面來論述競業禁止法律關係。

競業禁止法律關係主體是指競業禁止的權利主體與義務主體。競業禁止的權利主體是指掌握商業秘密並對商業秘密享有所有權或其他權益的單位、個人或其他法人、企事業單位，如工商企業，科研機構或合夥組織等。

競業禁止的義務主體是指對工商企業、科研機構、合夥組織或個人的商業秘密負責保密義務或其他義務的公民或其他組織。各國對競業禁止的主體規定不大相同，結合中國法律實踐情況，中國的競業禁止主體可包括：

自然人

特定的自然人由於工作關係可接觸到公司或企業的商業秘密或經營信息，主要包括：公司的決策人員（包括董事、經理、股東及合伙人等）、文秘人員、財務人員、高級研究與技術開發人員、處於關鍵崗位的技術人員、檔案保管人員、市場計劃與營銷人員、公關人員、以及曾經在上述崗位任職的在一 定期限內的離退休人員，等等。但是以上人員中，因單位疏於保護其商業秘密而造成的以上人員知悉企業的商業秘密，並非上述人員因工作關係而得知，則不能成為競業禁止關係的主體，由此引起的商業秘密泄露，不能得到超出員工利益的法律的保護。

1.2法人、合夥企業及其他組織

競業禁止法律關係的客體亦即競業禁止所要保護的商業秘密，具體包括：

2.1權利人的利益

2.1.1權利人的商業秘密

2.1.2權利人的用人權

競業禁止的目的除了保護商業秘密外，也在於防止勞動者任意跳槽至競爭企業或直接經營與原企業相同或相似的業務，造成原企業的經營不利。為了保護原企業的商業秘密，防止勞動者惡意泄露企業的商業秘密，防止惡性的同業競爭，法律直接規定或允許當事人約定，員工在職期間和離職后的一定時期不得從事與原企業營業項目相同或相似的業務。一些規定了競業禁止的國家，還允許企業與員工約定在合同期內，負有商業秘密保護義務的員工不得擅自解除勞動合同，此舉在於保護企業的用人權，減少員工的不當行為，減少不正當競爭。

2.1.3權利人的經濟利益

此處權利人的經濟利益包括兩個方面，一是僱員（勞動者）違反競業禁止義務而給權利人帶來的經濟損失；二是權利人之外的第三者違反與權利人之間的合同關係從事競爭性行為而給權利人帶來的損失。由於二者所處的地位不同，法律對此兩類主體的規定略有差異。

2.2、社會經濟秩序

違反競業禁止義務，會侵權權利人的商業秘密的獨佔權利，給權利人造成嚴重的經濟損失，同時會導致商業道德敗壞，市場秩序混亂，破壞市場競爭的公平有序，損害社會的公共利益。由於可見，競業禁止法律關係的客體，不僅是權利人的私人財產利益，而且也是社會的公共利益，主要是社會經濟秩序。在中國立法中，將侵犯商業秘密罪規定在刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”而不是規定在第五章“侵犯財產罪”，表明中國立法認為商業秘密不僅是財產權而重要的是社會的公共利益及社會的公共經濟秩序。當然，作為一項民事法律制度，競業禁止主要保護的是私人的經濟利益，但是也不能忽略競業禁止關係客體的這層含義。

競業禁止法律關係的內容即競業禁止法律關係主體的權利和義務。由於權利與義務是相對的，而競業禁止主要表現為對義務主體的限制。在筆者看來，不競業義務主要表現在以下幾個方面：

3.1董事、經理的競業禁止義務

3.1.1對股東、合伙人的規定

中國台灣地區公司法第54條和第115條規定：“無限公司的股東與兩合公司的無限責任股東，非經其它股東全體同意，不得為他公司之無限責任股東，或合夥事業之合伙人”。“執行業務之股東不得為自己或者為與公司同類之行為。”該法第108條規定兩合公司的無限責任股東也受此限定，有限公司的股東如執行業務，亦負不競業義務。中國公司法只規定了有限責任公司與股份有限公司兩種形式，而有限責任公司系由董事執行業務，故無必要規定股東的競業禁止，但境外立法關於股東的不競業義務的規定，仍有借鑒意義。

3.1.2對董事、經理的規定

董事、經理競業禁止義務是由董事、經理的忠實義務派生出來的，從根本上說，董事、經理的權利義務是由其與公司間的關係引起的。對此，兩大法系採用不同的學說。一種是英美法系的信託說和代理說。英美法系的信託說認為，董事、經理是公司財產的受託人，董事、經理義務的本質以此為據而獲得說明。代理說認為，董事、經理作為代理人，與作為本人的公司共立於信任關係之中。董事、經理的義務依據代理的法理獲得說明。無論董事、經理被解為受託人，還是代理人，其義務的基本內容相同：一為注意義務，二為忠實義務。另一種是大陸法系的委任說。該說認為公司和董事、經理之間的關係是委任關係。就公司和董事、經理的委任關係而言，委託人是公司，受託人是董事、經理，委任標的是公司財產的管理與經營。這種委任關係僅依股東會的選任決議和董事、經理承諾任職而成立。在中國，普遍認為“引用委任關係說明公司與董事、經理關係，比較符合中國人的習慣和傳統”。

3.2對一般僱員的規定

董事、經理的競業禁止義務是基於法律條文的直接規定產生，而公司往往通過與一般僱員競業禁止合同或在其他合同中訂立競業禁止條款，禁止僱員以任何形式受雇於與其任職或曾任職單位有競爭關係的企業。有學者認為，此類合同或條款與中國《憲法》賦予公民的勞動權及《勞動法》賦予勞動者的平等就業和選擇職業的權利相違背，應認定為無效合同或條款。另外一些學者認為此類合同或條款是防止企業商業秘密外泄的一個有力武器，應確認其法律效力。筆者認為，應在規範該類合同或條款合理性的前提下確認其效力。

3.3代理商的競業禁止義務

代理商是以為其他商人的經營活動和交易行為提供代理、媒介服務為業的商人。代理商以代理為業，從事贏利性經營活動，具有獨立地位。為避免代理商憑藉其優勢條件從事損害權利人的競爭行為，有必要為其設立競業禁止義務。如中國對代理商競業禁止的規定散見於一些法規中，如《專利代理條例》第20條， 《商標法實施細則》第25條，統一規定尚付闕如。日本《商法》第48條規定：“代理商非經本人允許，不得為自己或第三人進行屬於本人的營業範圍的交易，或者作為以同種營業為目的的公司的無限責任股東或董事。第41條（歸入權）的規定，對於代理商違反前項規定的場合準用”。

3．4、其他競業禁止行為

合同當事人在合同中約定的競業禁止條款一經成立即發生效力，當然前提是不與社會公共利益相違背。對於法定的或依商業交易慣例可知的競業禁止義務，除了可以用合同約定外，無合同或法律規定時，有些國家允許法院可以得出與合同條款相同的結論。

《勞動合同法》對競業禁止適用範圍、期限以及補償方式均作出了明確規定，第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”

第24條規定：“競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”

從以上分析可以看出，現階段競業禁止構建現狀存在以下缺陷：

對於競業禁止的範圍、商業秘密的範圍、競業禁止的期限及對僱員的補償沒有合理的界定。

1．1競業禁止以與本單位的業務相同的競爭業務為限，即競業禁止的範圍應以僱員在本單位任職時接觸或可能接觸到的商業秘密範圍相適應，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業領域或行業領域，更不能擴大到與本單位商業秘密無關的僱員所掌握到的一般知識、經驗和技能。

1．2商業秘密的範圍，應根據商業秘密的價值性、新穎性、保密性、秘密性等諸要素來確定，商業秘密是一種存在於生產、經營、管理各過程中的知識與經驗，包括技術秘密和經營秘密兩種。競業禁止的義務主體如果利用自己掌握的企業所有的技術秘密或經營秘密進行兼職或在一定期限內和他人經營與原企業業務相同的競爭企業，或引誘掌握上述商業秘密的人員離職，或將上述商業秘密提供給他人的，均是違反競業禁止的行為，應當承擔相應的法律責任。

1．3競業禁止的期限，商業秘密的競爭優勢即在於具有較強的時間性，超過一定的期限，其優勢就不復存在。確定競業禁止的期限，要兼顧國家、單位和僱員三方面的合法權益。現國外大多數國家和中國台灣地區一般將競業禁止的期限限制在二年之內，根據中國的經濟發展水平，職工個人收入狀況，社會保障情況，企業的行業特點，僱員的性質，對競業禁止的合理期限也應有所區別。

1．4在對競業禁止期限作出規定的同時，應賦予僱員在競業禁止期間享有獲得補償的權利。因為競業禁止的目的在於保護僱主的商業秘密，但在保護僱主利益的同時，也不能無視僱員的擇業自由權。競業禁止的實行，無疑限制和剝奪了僱員在自己最為熟悉的行業中就業及將自己的能力、知識、經驗充分施展，服務社會的權利和機會。

競業禁止保護範圍偏窄。有關規定都側重於保護科技成果，重點是保護涉及國家經濟建設、科技發展的重要技術秘密，而對於在市場經濟中廣泛存在並具有一定經濟價值的技術訣竅、經營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義的商業秘密則保護力度明顯不夠，也就是沒有對商業秘密的範圍作出科學的界定，對侵犯商業秘密的侵權行為與違犯保密協議、競業禁止協議的行為沒有進行區分。

現行法定競業禁止立法中，法定競業禁止義務的內容是不一定的。一是不得自營或者為他人經營與所任職的公司相同或類似的業務，這應為全體法定競業禁止義務人所共同的義務範圍；二是不得兼業，即不得兼職於其它公司或企業，這並非全體法定競業禁止義務人的義務範圍，在《公司法》、 《中外合資經營企業法實施條例》、國家工商局1998年發布的《公司登記管理若干問題的規定》中對不同的主體在不得兼業上又有所區別。

法律責任規範不全。在幾個相關法律中，對保護競業禁止作了原則規定，但缺乏系統性、協調性和可操作性。雖然有了刑事責任規範，但缺乏民事責任規範，尤其是對賠償金額的計算、舉證責任都沒有明確規定，在法律效力上有很大的局限性，不利於打擊侵犯商業秘密的違法行為。

承擔法定競業禁止義務的主體範圍過窄。中國現行法定競業禁止義務的主體：一是有限公司和股份公司的董事、經理、監事；二是國有投資公司的董事長、副董事長、董事、經理；三是中外合資經營企業的總經理、副總經理；四是合夥企業的合伙人；五是個人獨資企業委託或者聘任的合伙人。

關於在職期間的競業禁止，中國法律如《公司法》 、 《合夥企業法》等，已有相關規定，但對於離職競業禁止卻並無明確規定。