合同自由原則

合同自由指的是締約自由，選擇相對人自由，決定合同內容的自由，變更或解除合同的自由，選擇合同形式的自由等幾個方面.

合同自由原則是合同法中最重要、最基本、最核心的原則，其中核心內容為“約定優先原則”（當事人合意具有法律的效力）。

其他內容還包括（當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的內容）：

1、締結合同的自由

2、選擇相對人的自由

3、決定合同內容的自由

4、變更和解除合同的自由

5、選擇合同方式的自由

6、選擇補救方式的自由

合同自由是兩個以上當事人意思表示的合意，合同一經完成，合同宣告成立，當事人便受到合同的約束。合同本質就是當事人通過自由協商，決定其相互權利義務關係，並根據其意志調整他們相互之間的關係，為使當事人意思能夠產生法律上的約束力。當事人仍然享有決定締約，締結夥伴和活動內容，決定合同變更和解除等自由。當事人在法律範圍內享有這種自由都是合同自由原則的體現。

合同自由原則是鼓勵交易，發展市場經濟所必須爭取的法律措施，合同關係越發達越普遍，則意味著交易越活躍，市場經濟越有活力，社會財富才能在不斷增長的交易中得到增長。然而，這一切都以合同當事人依法享有的充分的合同自由為前提。正因為合同自由是市場經濟條件下交易關係發展的基礎和必備條件，因而以調整交易為主要內容的合同法當然應以此為最基本的原則，可以這樣說，在某種意義上說檢驗合同法是否反映我國市場經濟現實需要的一個重要指標就在於是否在內容上確認了合同自由原則。不僅為市場經濟提供了必不可少的原則，而且也為社會主義市場經濟奠定了允許尊重立體的自由和權利的新的法治原則。

合同自由原則在我國《合同法》中具體體現在第4條中，根據該條規定：“當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”一般認為，該條是對合同自願原則的確定，但實際上所謂合同自願原則，也就是合同自由原則。因為按照一般的解釋，合同自願原則即包括了締約的自願，也包括了合同內容的當事人在不違法的情況下自願約定，在履行合同中，當事人可以協議補充或變更內容，還可以以自由約定調整責任和解決爭議的方法。（1）由此可見，自願原則在含義上基本涵蓋了合同自由原則的內容。

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同，選擇相對人，選擇合同內容變更和解除合同，確定合同方式等方面的自由。在許多國家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原則，是貫穿合同法的一條主線，是確定合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義。具體而言，合同自由包括以下兩大方面內容：

1）當事人的合意是具有法律的效力。

合同具有法律上的約束力，不僅表現在當事人合意能夠嚴格地拘束訂約的雙方在任何一方違約時應承擔違約責任，而且還表現在當事人合意具有優先合同法任意性規範而適用的效力，這一種效力簡單地概括就是約定優先原則，合同法設定了許多規則，但這些規則大多都能通過當事人的自由約定而加以改變。正是因為這個原因，合同法在性質上是部任意性的法律，合同法之所以賦予當事人合意以法律效力，並使當事人有合意具有優先於法律的任意性規範而適用效力。根本原因在於合同法充分貫徹合同自由原則。

2）當事人享有訂立合同和確定合同的內容等方面的自由。

第一：締結合同的自由

指締結當事人有權決定是否和他人訂約，此種自由是自由決定合同內容等方面自由的前提，因為，如果當事人不享有締結合同自由，也就談不上自由決定合同內容問題。

第二：選擇相對人的自由

指當事人有權自由決定和任何人訂立合同，或者說自由決定訂立合同。此一種自由通常可能包括在締結合同的自由之中，但也可以和其分立。選擇相對人的自由前提須要有自由競爭。例如：在現代社會某一些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷的地位，以標準方式從事交易的時候，消費者別無選擇，也就是說他們很難享有選擇訂約夥伴自由，但他們畢竟享有訂立契約自由，因此，從這一種意義上講，選擇締約夥伴自由與締結合同自由還是有區別的，也正是這一種區別，使我們看到了要真正實現這項自由，須以市場交易里有大量的參與主體為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在於有個充分的完全競爭市場的存在。

第三：決定合同內容的自由

指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款自由，從自由決定合同內容上講，當事人有權通過協商，改變法律任意性規定，同時也可以在法律規定有名合同之處，訂立無名合同或混合合同。但是如果合同違背法律，法規強行性規定和社會公共利益的需要，則將被宣告無效

第四：變更和解除合同的自由

是指當事人有權通過其協商，在合同成立之後變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人是享有的合同自由，首先是包括締結合同的自由和決定合同內容的自由，當事人可以自由締結合同，也可以協商自由解除合同。當事人可以決定合同的內容，同樣也能通過協商變更合同的內容。因此，變更及解除合同自由也是合同自由的組成部分。

第五：選擇合同方式的自由

指締結合同形式有雙方當事人自由選擇，即除法律另有規定外，當事人有權爭取書面形式，口頭形式，和其他形式訂立合同。

1）古代法律首先十分重視合同締結形式和程序，如古羅馬法對買賣合同的方式做了具體規定，被稱為“曼兮帕蓄”（2）

2）近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化快速發展，現代合同法越來越注意形式簡化，實用\便捷經濟，從而在合同方式的選擇上以不要式為原則。要式為例外（3）

第六：選擇補救方式的自由

《合同法》第107條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，應當承擔其繼續履行，爭取補救措施或者賠償損失等違約責任。”當事人能在合同中約定在一方違約后應當支付違約金或者損害賠償責任，也能約定免責條款免除其未來的責任。

指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由，換言之，對於契約爭議締結者有依約定排除法院司法管轄的權利（4）我國《合同法》第12條規定：“合同的內容是由當事人約定”在合同內容中，主要要包括解決爭議的方法的條款，此種條款就是對於是否申請仲裁，排除司法管轄的約定，在選擇仲裁后當事人還可以通過合意，選擇適用的法律。

上述自由構成了合同自由的全部內容，應該看到，合同自由並不是絕對自由，而是種相對自由。在任何國家裡，都要受到限制。在中國，為保障市場經濟有秩序的發展，國家有必要對市場經濟實行宏觀調控與正當干預。為此，應當對合同自由作出必要的限制。

合同自由一般體現的是一種形式的正義的體現，合同法的理論指出:“契約即公正”（5）也就是說，合同自由能自然導向合同正義，人們按照自己意願自主進行交換，這一種關係對於雙方就是公正的，對社會也是有利。然而，現代合同理論和實踐證明，合同自由並不可能當然實現社會主義。因此，在強調合同自由的時候，還必須強調合同實質正義。作者指出，維護合同實質正義和合同自由是密切聯繫在一起的，兩者間相輔相成，缺一不可。合同自由賦於交易，當事人是享有廣泛行為自由，而維護合同正義則意味著賦予法官以一定自由裁量權，使其能夠根據合同的關係具體情況，衡平當事人之間利益。保護經濟上弱者，保護當事人之間平等地位與合同內容的公平。

本世紀以來，許多國家的立法已經加強對合同關係的干預，但合同自由仍然是存在的。在我國，由於長期的實現高度集中的計劃經濟體制，徹底取消了合同自由的原則。儘管改革開放以後，交易當事人所享有的必要自由得到極大的增強，但要很快完全的消除某些地方政府對合同關係過度的，不當的干預是不現實的，需要藉助合同自由的原則，保障當事人必要的自由。尤其應該看到，在實際生活當中，限制，阻礙，剝奪合同當事人的合同自由現象還嚴重存在。從而表明統一合同法中確定合同自由原則是十分必要的。我國長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會主義計劃原則的對立受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求作為訂立經濟合同的一項基本原則，第7條也確認凡違反國家計劃合同為無效合同。可見，合同自由在當時並為得到認可，甚至一度被當成資本階級民法理論加以批判，直到民法通則出來以前以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可，新的統一合同法第三條，第四條可以認為是對合同自由的規定，儘管使用“合同自由”一詞，這部分合同法在很大程度上體現了合同自由原則。

歷史進入21世紀，中國大力發展社會主義市場經濟的步伐也將進入一個新的歷史階段，面對經濟全球化席捲世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發展契機。新世紀依始，中國將加入世界貿易組織，加入WTO后，為中國在走進世界，了解世界，融入世界提供了無限的空間。但同時我們也要看到，中國在融入世界的過程中也面臨諸多挑戰，這不僅僅直接衝擊到我國的經濟發展，而且也對我國的現有法律制度，尤其是中國尚不發達的私法制度提出嚴峻的考驗。合同法作為私法中最有代表性的一項法律制度無疑受到衝擊更大，而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂。在今天我們來探討合同自由的價值，則更加具有現實意義。合同自由原則的到確定，在中國有著更大的歷史和現實意義。

1）確定合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的意義。

統一的市場，呼喚統一的法律。在競爭激烈市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下的市場條塊分割。由統一的法律來市場行為。同時，新合同法賦予市場主體的充分自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍。社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一的合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義。

2）確定合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰。與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有重大的現實意義。

在某種意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合，中國要想實現現代化，建立自由開放的市場經濟，必然從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行的之法以及WTO規則相符合。因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義。

合同自由原則

1）當事人的合意是具有法律的效力合同具有法律上的約束力，不僅表現在當事人的合意能夠嚴格地拘束訂約的雙方在任何一方違約時應承擔違約責任，而且還表現在當事人的合意具有優先合同法任意性規範而適用的效力，這種效力簡單地概括就是約定優先原則，合同法設定了許多規則，但這些規則大多都可以通過當事人的自由約定而加以改變。正是因為這個原因，合同法在性質上是一部任意性的法律，合同法之所以賦予當事人的合意以法律效力，並使當事人的合意具有優先於法律的任意性規範而適用的效力。根本原因在於合同法充分貫徹合同自由的原則。

2）當事人享有訂立合同和確定合同的內容等方面的自由

第一：締結合同的自由

指締結當事人有權決定是否與他人訂約，此種自由是自由決定合同內容等方面的自由的前提，因為，假如當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容問題。

第二：選擇相對人的自由

指當事人有權自由決定與任何人訂立合同，或者說自由決定訂立合同。此種自由通常可能包括在締結合同的自由之中，但也可以與其分立。選擇相對人的自由前提是必須要有自由競爭。例如：在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準方式從事交易時，消費者別無選擇，也就是說他們很難享有選擇訂約夥伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由，所以，從這種意義上說，選擇締約夥伴的自由和締結合同的自由還是有區別的，也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在於有一個充分的完全競爭市場的存在。

第三：決定合同內容的自由

指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由，從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之處，訂立無名合同或者混合合同。但是如果合同違背了法律，法規的強行性規定和社會公共利益的需要，則將被宣告無效

第四：變更和解除合同的自由

指當事人有權通過協商，在合同成立以後變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由，既然當事人可以自由締結合同，當然也可以協商自由解除合同。當事人可能決定合同的內容，同樣也可以通過協商變更合同的內容。因此，變更和解除合同自由也是合同自由的組成部分。

第五：選擇合同方式的自由

指締結合同形式有雙方當事人自由選擇，即除法律另有規定外，當事人有權採取書面形式，口頭形式，和其他形式訂立合同。

1）古代法律首先十分重視合同締結形式和程序，如古羅馬法對買賣合同的方式做了具體規定，被稱為“曼兮帕蓄”

2）近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注意形式的簡化，實用，便捷，經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則。要式為例外”

第六：選擇補救方式的自由

《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”當事人可以在合同中約定在一方違約后應當支付違約金或者損害賠償責任，也可以約定免責條款免除其未來的責任。

第七：選擇裁判的自由

指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由，換言之，對於契約爭議締結者有依約定排除法院司法管轄的權利，我國《合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定”在合同的內容中，一般要包括解決爭議的方法的條款，此種條款就是對於是否申請仲裁，排除司法管轄的約定，在選擇仲裁后當事人還可以通過合意，選擇適用的法律。

上述自由構成合同自由的全部內容，我們應該看到，合同自由並不是絕對的自由，而是一種相對的自由。在任何國家中，都是要受到限制的。在我國，為了保障市場經濟有秩序的發展，國家有必要對市場經濟實行宏觀調控和正當干預。為此，應對合同自由作出必要的限制。

合同自由主要體現的是一種形式的正義的體現，按照合同法的理論認為，“契約即公正”，也就是說，合同自由可以自然導向合同正義，人們按照自己的意願自主的進行交換，這種關係對於雙方就是公正的，對社會也是有利的。然而，現代合同理論與實踐證明，合同自由並不能當然實現社會主義。因此，在強調合同自由時，還必須強調合同的實質正義。我個人認為，維護合同實質正義與合同自由是密切聯繫在一起的，兩者相輔相成，缺一不可。合同自由賦予交易，當事人享有廣泛行為自由，而維護合同正義則意味著賦予法官以一定的自由裁量權，使他們能夠根據合同的關係具體情況，衡平當事人之間的利益。保護經濟上的弱者，保護當事人之間平等地位和合同內容的公平。

一、合同自由原則的概念

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿於合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內容：

（一）締結合同的自由

指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。

（二）選擇相對人的自由

指當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約夥伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約夥伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在於有一個充分的完全競爭市場存在。

（三）決定合同內容的自由

指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。

（四）變更和解除合同的自由

指當事人有權通過協商，在合同成立以後變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協商自由解除合同；當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協商變更合同的內容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

（五）選擇合同方式的自由

指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規定，近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。

二、我國合同自由原則適用的現狀

合同自由原則以人為本位，誠實信用原則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。

（一）在合同成立前，規定先合同義務

傳統民法認為，只有合同成立后雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成“合理信賴利益”由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規定便是典型的先合同義務，第42條則規定了締約過失責任。

（二）在合同履行過程中，規定附隨義務

新合同法第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”同時又規定：“當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”

（三）在合同終止后，規定后合同義務

傳統民法認為合同終止后，當事人之間權利義務關係歸於消滅；而現代民法基於誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創設出后合同義務。如新合同法第92條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。”誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。

三、對合同自由原則限制的具體制

（一）強制性締約

今世界各國的合同立法、學說、判例中，默示條款，格式條款，合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制，其中對傳統契約理論衝擊最大的當數強制性締約的出現。強制性締約是指個人或企業負有應對相對人的請求，與其訂立契約的義務。換言之，合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。這就使得契約一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，即強制締約義務。這種義務是法定的，是法律對合同自由的限制。

在實際生活中，強制性合同對合同自由進行了兩種不同程度的限制。其一，使一方當事人訂立合同的自由受到限制，即對他人提出訂立合同的要約無權拒絕。比如存在於公用事業的強制締約，郵政、電信、電業、自來水、鐵路、民航等非有正當理由，不得拒絕客戶或用戶的合理使用要求。其二，選擇對方當事人的自由受到限制，即一旦當事人決定訂立合同，他無權選擇合同相對方當事人。比如房屋出租人出賣房屋，承租人憑藉優先購買權向其發出購買要約。前者被稱為絕對的強制合同，因為在此情況下，法律直接為一方當事人設定了另一方提出的要約必須承擔的義務。後者被稱為相對的強制合同，因為此時法律規定只有在具備一定的條件下，一方當事人對另一方的要約才負有必須承諾的義務。

我國實行的是社會主義市場經濟，這就要求中國既要發揮市場經濟價值規律的作用，又要實行國家干預，宏觀調控的方式，來實現社會各種資源的最優化配置，促進社會經濟的發展。國家利用強制締約來限制合同自由的目的也在於此。由於各經濟活動主體之間的實力強弱相差懸殊，信息不對等方面的影響；還由於各當事人在訂立合同時首先考慮的是個人利益實現的最大化。結果很可能會造成個人利益之間及個人利益與社會利益的不協調，社會經濟發展受到阻礙，弱者利益無法實現，導制社會不公正。而國家干預合同訂立過程，干預合同自由原則，發揮社會協調平衡能力，實現社會資源的優化配置和社會的最大公平。強制締約義務在我國民商事法律中已有明確規定。如合同法第二百八十九條規定：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客，託運人的通常、合理的要求。”這裡對從事公共運輸承運人設定強制締約義務，主要是由於這些承運人往往具有獨特地位，以及提供的服務具有公用事業的性質，旅客和託運人除了這些承運人之外，無法找到別的合適的合同當事人，即合同當事人無法選擇另一方當事人的自由。如果不強制這些承運人與旅客訂立合同，就會導制整個社會秩序的紊亂和經濟生活的非正常進行，無法保護廣大的弱者及實現社會的公平正義角色。這種強制締約義務規則，對於實現社會公平和滿足人們生活需要發揮了積極作用。促進了現代經濟社會的高速發展。

（二）格式合同制度

格式合同條款是我國合同法新增加的一種規則條款，其實質是方便合同訂立，節約交易時間和交易成本，規制合同自由，實現公平正義，保護雙方當事人的利益。格式合同又稱標準合同，一般是指由具備特定條件的一方當事人依法向不特定另一方當事人發出固定形式的要約，並且所有不特定的另一方當事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權利義務關係的協議。格式合同是一種特殊的協議，它在訂立、履行、變更、解除等方面除遵循合同法一般規則外，它還有自己的特點：第一、格式合同內容一經確定下來，便平等地無差別地適用所有不特定的另一方當事人，不再與另一方當事人協商合同內容的增減變化；第二、格式合同的內容和形式是相對固定的，具有較大的穩定性，另一方當事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。格式合同的產生是伴隨著社會化大生產、機械化、工業化的發展，商品經濟、市場經濟領域的擴大，使許多商品採取機械化製造，大宗交易方式，由於各種交易活動的不斷重複運用，逐漸使某些合同條款固定下來，演變成今天的格式合同。它的出現適應了現代化經濟生活需要，為經濟交往提供了方便：⒈格式合同訂立手續簡便，程序快捷，順應了現代化生活的快節奏；雙方當事人不需要為訂立合同內容而花費更多的金錢和時間，只需要提供格式合同的相對方當事人對格式合同內容進行審查。這種合同的存在，使訂立合同過程成為一個合同審查過程而不是繁瑣的合同制訂過程，有效地減少合同當事人之間進行合同簽訂的時間，降低合同當事人的簽約成本；同時另一方當事人通過對合同內容是否合法，有關免責條款，違約責任條款等規定是否適當，雙方權利義務是否明確、公平，具有可行性和可訴性等方面的審查，以保證雙方當事人之間的公平、平等，平衡雙方當事人的利益。⒉這種格式由於是由各經濟主體在商業實踐中得出來的，經常使用於商業貿易和商業服務中，其各條款漏洞少，能切實保護雙方當事人的合法權益。⒊格式合同作為要約形式其內容一經確定，便相對穩定，任何不特定的另一方當事人不能加以更改，對格式合同不加拒絕的所有被要約人都平等地無差別地按照格式合同的規定，享受權利承擔義務，給所有的相對人平等無歧視的待遇，可以更大程度地實現社會公平、公正。由此可見這種格式合同很適應現代社會發展的需要。但它在發展過程中也暴露了自身的不足。

格式合同主要是限制另一方當事人決定合同內容的自由。格式合同的提供者將合同的內容提前制訂好了，相對方只能表示接受或拒絕，這個合同，而沒有與提供格式合同那一方進行協商修改合同內容的自由，這樣看起來也是限制合同自由，而實際上只限制相對方訂約自由，相對方除了接受或拒絕合同外，別無選擇，這就會造成一種形式上的公正，而實際上，一方受到另一方，特別是當其中一方當事人為了生活、生產而必須購買另一方當事人的商品或服務時，而面對另一方當事人提供的格式合同有不利於自己利益實現的條款，如果不與另一方簽訂合同而與另外的當事人簽訂合同，就可能會因路途遙遠、開支增加、提高成本，而得不償失。而只有接受另一方當事人的格式合同。筆者分析認為：這種格式合同是在國際或國內經濟貿易交往中逐漸形成的訂立合同的形式，國家並沒有干預合同雙方當事人的自由行為，其實質還是體現了當事人意思自治的原則，是對合同自由原則的肯定。但是這種格式合同很可能成為強者對弱者控制的表現。在原來自由競爭資本主義時期，其實力不對等的合同當事人，無限制的契約自由，但這種不公正現象在壟斷階段表現得更為強烈。那麼在現代社會如何在實行合同自由的同時，力求避免這種不公正現象的存在，平衡雙方當事人的利益，最大地實現社會公平、公正。筆者認為，法律應對格式合同進行規制，這是必經途徑。而且，在歐美一些國家先後通過立法和判例的方式，利用強制性規定干預合同訂立的全過程；有的國家還賦予法官對格式合同效力認定給予自由裁量權。

（三）附隨義務

附隨義務的理論發源於德國，后被各國立法，判例及學說接受。它的基本含義是，在合同關係發展的各個階段，除給付義務外，基於誠實信用原則，旨在輔助當事人實現其利益和各種通知、協助、照顧、保護、保密等義務。附隨義務突出表現為合同義務的擴張，不僅不用當事人意思表示直接進入合同中，作為合同義務的一部分；而且現代合同法已以僅僅保護成立並生效的合同，改變為對合同以談判、訂立、履行至終止全過程的調整，突破了傳統合同自由原則關於合同內容即合同當事人權利義務的確定必須當事人雙方合意，否則無效的規定。特別是20世紀中葉以來，社會經濟活動發生了重大變化，經濟高速發展，資本迅速集中，繼續推行絕對的合同自由對實力相差懸殊的各經濟主體是絕對的不公平，其所謂的合同自由只能成為以強凌弱的保護傘，社會評價、倫理、利益與實質正義而不顧，越來越難於適應現代社會發展的需要。畢竟合同自由原則是以人為本位，鼓勵人們積極地利用合同實現自我意志，為個人能力的充分發揮拓展了廣闊的空間。如何達到雙方當事人自身利益的實現，又能實現社會的實質正義，誠實信用原則的確立，使單純依合同自由原則形成的合意或對合同雙方當事人權利義務關係的原則被打破了。誠實信用原則以社會為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現自己的個人利益，對合同自由原則起到了引導和限制的作用。

合同自由原則與誠實信用原則的結合，適應了現代社會個人本位向社會本位轉變過程，從價值趨向與社會價值趨向結合的新潮流。合同自由原則除了對市場經濟起積極作用外，它所帶來的許多不合理現象，實際上的不平等，當事人可能濫用權利，爾虞我詐等，也因誠實信用原則的確立而風光不再。誠實信用原則不僅要求人們在進行交易時誠實不欺，恪守信用；更重要的在於維持當事人之間的利益平衡及當事人與社會之間的利益平衡，要求當事人在尊重他人利益和社會利益的前提下，實現自己的個人利益。按照誠實信用原則的要求，當事人不僅需要按照當事人的自由意思約定的權利義務關係履行合同，而且還要承擔雙方當事人自由約定合同內容之外的隨著合同的進展，而逐漸產生的附隨義務，雖然合同未作約定，當事人仍應履行，從而突破了合同自由原則的要求，變成了對合同自由原則的一種限制和約束。附隨義務依誠實信用原則而確立，是對合同自由原則的突破，對現代社會有其重大意義：首先，合同義務由約定義務向附隨義務的擴展，使合同義務本身趨於完善，雙方當事人之間的權利義務關係更加具體明確。其次，附隨義務的出現，改變了傳統的合同自由觀念，使合同法理論進一步完善，具有可操作性。再次，附隨義務要求合同當事人在合同交易中，更加儘力注意義務，使交易目的獲得最大程度的滿足，達到當初訂立合同的預期目標；同時，使當事人的人身、財產安全得到最大可能的保護。最後，附隨義務的發展，可以使人與人之間的關係更加和諧，交易環境更加公平、合理，更大地促成交易，推進社會經濟的發展。

既然誠實信用原則為基礎的附隨義務制度對現代社會有其重要的作用，那麼作為正在進行社會主義市場經濟建設的中國，正在推進中國經濟與世界經濟的融合，就更應當制定附隨義務制度。現今，我國合同法已明確規定了誠實信用原則，雖沒有明確規定附隨義務制度，但其附隨義務所表現的先締約合同義務，履行中的附隨義務，后合同義務等已分別在合同法中作出了規定。如，一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務：訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況（合同法第一百九十九條）。再如，一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，不僅要承擔嚴格履行自己的合同的義務，而且要配合對方履行義務；承擔給對方履行義務時提供便利條件的協助義務。附隨義務是現代合同法中十分活躍的因素，在我國大力推進社會主義市場經濟建設的進程中，以合同為核心的交易活動日益頻繁複雜，正確認識把握附隨義務，重視並實踐附隨義務，對於促進交易，發展經濟，進而為實現社會主義市場經濟的完善和發展，能起到積極的作用。

四、國外合同自由原則適用的情況

（一）從歷史發展來看

在西方合同自由原則經歷了一個從鼎盛到衰微的過程合同自由是指當事人可以依照自己的意願自由地訂立合同。即可以自由地決定是否訂立合同，自由地選擇締結合同的對象，並可自由地同對方當事人商定合同的內容和確定合同的形式。當事人間自由地訂立的合同被視為具有法律的效力，不僅是當事人履行的根據，也是法院裁判和仲裁機構裁決的依據。合同自由是商品經濟的客觀要求在民法上的反映，在商品生產者社會的第一個世界性法律—羅馬法中，已經包含了合同自由原則的雛形。

在古羅馬共和時代，已有了合意契約這一特別名稱，羅馬市民法所承認的合意契約包括買賣、租賃、合夥和委任四種。19世紀，在法國註釋法學派和德國潘德克吞法學的影響之下，絕對的合同自由成為近代合同法的根本原則。在合同自由原則形成的過程中，亞當？斯密的自由主義經濟思想為其提供了經濟理論根據，而18--19世紀的理性哲學則為其奠定了哲學基礎。《法國民法典》被公認為是明確規定了合同自由原則的第一部近代民法典，而被譽為“優良的法律計算機”的《德國民法典》，“使在法國最初出現的契約自由、意思自治等口號獲得了更豐滿的理性血肉，”英美法也逐步形成了以對價為中心的“純粹契約理論”。在自由資本主義時期，原料的取得，商品的流通，工人的雇傭，都必須通過合同，合同自由原則的確立，不僅保證了資本主義經濟的有效運行和發展，而且交易安全也可以得到維護，因為當時的交易主體經濟實力差別不大，其經濟地位相對平等，國家可以採取放任的政策，允許他們自由地締結合同，也不至於給經濟秩序帶來大的震蕩，產生嚴重的社會不公正，而且主體間並不顯著的經濟實力差別，因為交易地位經常地互換而被抵消，從而使交易安全得已維持。因此，合同自由逐步為合國立法所確認，成為近代合同法的基本準則。合同自由原則在自由資本主義時期顯示出了它強大的幾生命力，並創造出達到頂峰的好記錄。

（二）20世紀以來

資本主義國家的政治、經濟生活發生了深刻地變化，壟斷成為資本主義經濟的根本特徵。壟斷企業的壟斷地位導致其控制了合同內容的決定權，非壟斷企業等其他合同當事人只有“要麼接受，要麼走開”的自由，經濟地位的不平等產生了合同結果的不公正。壟斷企業基於利潤最大化的目的，寧願降低產量，提高價格，從而也侵犯了社會公眾的利益。資本主義國家不得不加強對經濟生活的干預。資本主義國家除了採用計劃等宏觀調控手段外，還頒布了《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等專門的法律、法規，以維護正常的交易秩序。隨著社會公益事業的發展和消費者群體的出現，繁瑣的合同訂立程序已經不能適應經濟生活的需要，於是出現了定式合同，定式合同因其手續簡便，節省交易成本和交易時間，效率高的優點而成為經濟交易中廣泛使用的交易工具，美國的定式合同就占合同總數的95%以上。定式合同既是為了避免單獨訂立合同造成不公平而產生的，又可能產生新的社會不公平，定式合同的擬定者可以將不利於合同相對人的條款寫進合同中去，使其利益受到侵犯，於是，各國均藉助於立法對不公平合同條款進行規制，誠實信用原則和合同正義重新在合同法中取得了適當的地位，併產生了一系列新的合同法規範。定式合同的普遍採用使合同相對人喪失了確定合同內容、選擇合同形式的自由，立法對不公平合同條款的規制使定式合同擬定人的自由權利受到限制，這些都使合同自由原則遭到了嚴重的破壞。針對合同自由原則在現代合同法中的衰落狀況，1974年，美國著名法學家格蘭特？吉爾莫出版了《契約的死亡》一書，驚呼契約和上帝一樣，已經死亡。實際上，所謂“契約的死亡”，只是如日本法學家星野英一講的世紀確立的古典契約概念、契約法在現代正發生著重大變革。前面所說的衰落、死亡這些口號不過是這一重大變革潮流的表現。而合同自由原則從鼎盛到衰微的原因，是為了維護社會公正和交易安全，使合同法適應社會經濟發展的需要。

（三）本世紀70年代以來

新的經濟自由主義開始復興，合同自由原則再次行到重視為根據，來論證應將合同自由原則作為我國合同法的首要原則，言下之意，這是符合世界潮流的。在西方經濟學中存在新自由主義學派是實，而合同自由原則在現代合同法中的衰落，卻是眾所周知的事實。關於新自由主義，林崗教授針對我國一些人盲目崇拜西方經濟學的情況指出：

有些人甚至對帶有鮮明的反共反社會主義色彩的哈耶克、弗里德曼的新自由主義理論也公開膜拜，對“改革理論”也大肆吹捧，就是這種錯誤思潮滋長的典型例證，已故的陳岱蓀教授生前也撰文指出：“在這個時代，西方經濟學的主流派只能是國家干預主義學派，而不可能是新自由主義學派。”“西方新自由主義經濟思潮主張自由放任，反對國家干預，與時代潮流不合，對西方國家的經濟政策影響不大”。因此，以西方經濟學中新自由主義學派為根據將合同自由原則抬高到不適當的地位是不恰當的，以所謂“合同自由原則再次得到重視”來論證應將合同自由原則作為我國合同法的首要原則更是毫無根據的。

五、對我國合同自由原則適用的意見

（一）從我國的市場經濟體制出發

在我國所要建立的是社會主義市場經濟體制，我國經濟體制的社會主義性質不容許不適當地抬高合同自由原則在合同法中的地位。為了矯正“市場失靈”，保護交易中的弱者，實現交易公正，維護社會利益，國家必須對經濟生活進行干預，限制合同自由，以保證我國市場經濟的健康發展。準確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領域運用法律手段進行宏觀調控的重要體現。可以說，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經濟，就沒有經濟的迅速發展和高效率，而如果沒有國家干預，片面抬高合同自由原則的地位，就會阻礙市場經濟的健康發展，阻礙經濟的發展和高效率的實現。美國是一個市場經濟高度發達的國家，“然而從一開始，’美國政府就沒有聽任過市場經濟自由發展。相反，為了克服經濟發展中出現的各種間題，加速經濟的發展，美國政府採用了強有力的非市場經濟的干預手段來控制經濟的發展”。可見，合同自由與國家干預是對立統一的關係，二者不可偏廢。

（二）從我國現有經濟水平出發

我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經濟體制的歷史時期，市場主體的行為有待於規範，為了保障正常的交易秩序，維護當事人的合法權益，也有必要加強國家干預，限制合同自由原則。比如限制合同當事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據上的要求，都對確定當事人的權利義務，預防爭議，減少不必要的紛爭，維護正常的交易秩序有積極的意義。20世紀中葉以來，西方國家出現了合同形式主義的復興‘“越來越多的合同被要求必須或‘應當’採用書面形式。一些合同（尤其是轉讓不動產所有權的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人。”。而我們又何以在統一合同法制定過程中主張“不規定合同的法定形式，使當事人對合同形式有選擇的自由”呢？東施效顰，不僅沒有結合自身的實際，也沒有真正學到別人的東西。

（三）從我國的生產力水平出發

我國的生產力發展水平也決定了不應該將合同自由原則的地位抬高到不適當的水平。在西方國家合同自由原則已經衰落的今天，我們若反而要抬高其地位便顯得不合時宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關係反映出來，合同法究竟應包括哪些基本原則，學者的論述很不一致，筆者擬通過多數學者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關係來揭示合同自由原則的地位。

合同自由原則作為商品經濟的客觀要求．對市場經濟發展起著積極促進作用，人們擺脫了人身上限制，能夠自由地參與市場競爭。在合同自由的前提下，人們可以自由地進行經濟行為．消費者可能自由地選擇自己所需商品和服務。但是．為了使整個市場健康、有序地發展，促使市場對社會資源進行最有效的配置．在一定程度上需要國家進行合理的干預．對合同自由原則進行合理限制。我國在確立合同自由原則的同時．對其進行了必要限制。

1．規定一些強制性規範。合同是雙方當事人達成合意的結果．是否訂立合同是當事人的一項自由權利．任何個人和機關都不得干預。國家為了實現對市場的宏觀調控．實現社會資源的最優化配置，促進社會經濟的發展．對合同自由進行了一定程度限制．其具體方法之一，就是規定一些強制性規範．禁止當事人排斥這些規範的適用。為了限制壟斷，平抑物價．保護正當競爭，國家制定《反不正當競爭法》，對當事人涉及締結這類合同予以限制。再如《合同法》對供水電合同的限制等。

2．對合同締結的限制。強制訂立某些種類的合同．限制和剝奪了某些合同當事人決定是否訂立合同和選擇合同當事人的自由。如果拒絕訂立此類合同．則要承擔相應的責任。《合同法》第二百八十九條規定，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、託運人通常、合理的運輸要求。第三十八規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人其他組織之間應當依照在關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。《合同法》中還有其他的一些類似的規定．這裡不再一一列舉。這些規定表明，合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。合同一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務。即強制訂約義務。這種義務是法定的．是對合同自由的限制。

3．誠實信用原則的確立使合同自由原則得到進一步矯正。一般來講，合同自由原則是以個人為本位．而誠實信用原則則是以社會為本位．追求平衡正義。誠實信用原則是在市場經濟活動中形成的道德規則．它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言．誠實不欺。強調人們在尊重他人利益和社會利益前提下實現自身的最大利益，對合同自由原則起到了引導和限制作用。這一原則貫穿於整個合同法》當中．並賦予了十分豐富的內容。在誠實信用原則下，當事人不僅要履行自由約定的義務．而且還要履行隨著合同的進展而產生的附隨義務。這些義務並非當事人自由約定．但作為合同當事人又必須履行，因為這誠實信用原則的要求。從這個意義上講．誠實信用原則是對合同自由原則的突破。我國《合同法》雖然沒有明確規定附隨義務制度．但其附隨義務所表現的先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務等已分別在《合同法》第四十二條、第四十三條、第六十條、第九十二條做出了規定。這是對合同自由原則的限制和約束。

誠實信用原則兼有道德規範與法律規範的雙重特點．具有道德調解和法律調解的雙重功能．不允許當事人以約定排除其適用。它主要是對人們內心信念的要求，因而其內涵、外延均具有不確定性，正如學者們表述的那樣，”是未形成的法規，是白紙的規定，是法官的空白委任狀”。《合同法》第六條規定：”當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”法官正是基於誠實信用原則享有自由裁量權，在法無明文規定時，依據公平原則進行裁量．限制不公平條款的效力，對現實中出現的各種新情、新問題進行處理。誠實信用原則的適用．使法官能夠排除當事人的意思自治．而直接調整合同當事人之間的權利義務．使合同自由原則受到進一步的限制。

雖然我國《合同法》對合同自由原則進行了諸多方面的限制．但絲毫未動搖這一原則在合同法中的地位．中國市場經濟的發展和完善離不開合同自由的原則．對其進行必要的限制，實質上是實現真正的合同自由。

由於合同自由存在的局限性，因此合同自由原則受到人們的懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在公序良俗和誠實信用原則的確立和勃興。公序良俗原則是指民事主體在進行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風俗，不得違反社會一般道德準則和國家的一般利益。公序良俗原則早在羅馬法中就已存在，到《德國民法典》時期，公序良俗原則成為支配整個私法領域的基本原則。誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動、行使民事權利和履行民事義務時，應本著善意、誠實的態度，即講究信譽、恪守信用、意思表示真實、行為合法、不規避法律和曲解合同條款等。誠實信用原則在羅馬法時代就已是合同法中對不周全嚴密的合同條款的補救方法。但直到1909年的《瑞士民法典》，誠實信用原則開始作為民法的基本原則發揮作用。

雖然公序良俗和誠實信用原則本身含義模糊，且明顯屬於道德原則的法律化，但也正因為這一特點使其能夠緩和法律條文的僵硬性，因而成為限制合同自由的兩個有效工具。公序良俗原則作為保障消費者自由意志決定的手段，以交易方法、結構本身的不當性、勸誘方法的不當性為由，認定構成公序良俗的違反，使消費者獲得損害賠償。而誠實信用原則把利益衡量帶入了私法的理論和更重要的實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用。在契約法方面，從誠實信用出發產生的當事人公平參與交易的實質上的平等和自由原則，成為對格式合同中的免責條款進行限制的重要法理基礎。公序良俗和誠實信用原則“都屬於社會應有的道德準則，都屬於道德準則的法律化，其目的都在於實現當事人之間的利益和當事人與社會利益關係的平衡”。誠實信用和公序良俗原則作為道德原則進入法律領域，將發揮越來越大的作用。

正確認識和理解合同自由原則．對於促進社會主義市場經濟健康發展．完善市場經濟體制．具有重要的實踐意義。

1．合同自由原則的確立能夠有效地發揮市場調節作用。合同自由原則作為市場經濟的客觀要求，在促進市場經濟發展過程中．能夠不斷進行調節．以適應新的目標或經濟行為。市場主體可以根據價格信號、需求信息和利潤槓桿的刺激自由地調整自己的經濟行為．決定生產什麼、生產多少．進而使整個社會資源實現合理配置．以較少的交易成本獲取較大的交易利潤．提高經濟效益。

2．合同自由原則的確立能夠更好地調動市場主體的積極性。合同自由原則作為市場經濟這一激勵機制在法律上的表現．解除了計劃經濟體制下的各種束縛，為市場經濟主體提供了自由選擇和實現自己經濟目標的機會，為個人能力的發揮拓展了廣闊的空間。這樣，市場主體的主動性、積極性和創造性就能得到充分的發揮，促使他們在激烈的市場競爭中注重不斷地進行自我改造、自我完善、自我發展．增強競爭實力。

3．合同自由原則的確立能夠促進市場交易秩序健康、順利形成。1種健康的市場交易秩序首先是由當事人根據合同自由原則自主確立和形成的。合同的內容由當事人雙方確定，雙方之間的權利和義務關係是當事人根據自己的意願依法確立的．任何一方違反規則．不履行義務．都需要承擔法律責任。合同一經依法訂立．特定當事人之間的交易秩序也就依法確立。作為市場主體的當事人只有享有訂立合同等合同行為的自由時，市場交易秩序才能形成。