附隨義務

債之關係在其發展的過程中，基於誠實信用原則，依其情事，尚會發生各種義務。例如：甲出租A屋給乙經營麵包店時，不應再將相鄰之B屋租與他人，從事同一營業；電熱器之出賣人應正確告知其使用上之安全事項。關於此類義務，德國學者有稱之為Schutzpflicht，有稱之為Nebenpflicht，有稱之為weitereVerhaltenspflicht。台灣地區學者，有稱之為附從義務，有稱之為附隨義務，均屬Nebenpflicht之迻譯，後者較能表現其特徵。蓋此類義務，並非如給付義務之自始確定，而系隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，於任何債之關係（尤其是契約）均可發生，固不受特定債之關係類型之限制也。

債務人於契約及法律所定內容之外，尚負有附隨的義務。此附隨義務，又可分為兩種。

一為輔助的或非獨立的附隨義務，並無獨立目的，惟保證主給付之義務履行。

二為補充的或獨立的附隨義務，為達一定之附從的目的而擔保債之效果完全實現。

法律沒有明文規定，當事人之間也無明確約定，但為維護對方當事人的利益，並依社會的一般交易觀念，當事人應當負擔的義務。

附隨義務指法律無明文規定，當事人亦無明確約定，為保護對方利益和穩定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。在合同履行過程中，為輔助實現債權人之給付利益或周全保護債權人之人身或其財產利益，債務人遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知、協助、保密、保護等給付義務以外之義務。

附隨義務是指債的關係在其發展的過程中，為使債權能夠圓滿實現，和保護債權人其他權益，基於誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行其他行為的義務。

廣義的附隨義務是於合同關係發展的各個階段均可發生的，當事人依誠信原則所應負擔的義務。狹義的附隨義務，為合同履行中依誠信原則產生的給付義務以外的義務。

合同附隨義務，是合同義務的擴張，指合同當事人按照約定全面履行給付義務的同時，必須履行通知、減損、協助、保密等與合同有關的義務。

廣義的附隨義務包括先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務。這種附隨義務勢力範圍涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務是指合同履行過程中，為協助實現主給付義務，遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知、協助、保密等義務。後者排除了先合同義務與后合同義務，理由在於這三者在義務功能、違反義務的責任等方面存在較大的差異。筆者傾向於採用前者，即廣義的附隨義務涵義。先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務雖然在一些方面存在差異，但它們在維護合同當事人的利益，實踐誠實信用原則，保護交易的安全性和穩定性上更多的是一種共同性。因此應將其統一在附隨義務的涵義中，以構建完整的現代合同法義務群。

在合同義務群中，給付義務是合同義務的核心。在學理上給付義務分為主給付義務和從給付義務。前者指合同關係所固有、必備的，並用以決定合同類型的基本義務，如租賃合同中出租人交付租賃物承租人支付租金的義務。從給付義務簡稱從義務，是不具有獨立意義，對主給付義務的履行起輔助作用的義務。附隨義務與主給付義務的區別，在學理上可分為三點：

1.主給付義務自始確定，並決定債之關係的類型。附隨義務是隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人的一方有所作為或不作為，以維護相對人的利益，對任何債的關係（尤其是合同）都可以發生，不受特定債的關係類型的限制。

2.主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方履行之前有權拒絕其履行要求。而附隨義務原則上非屬對待給付，不發生同時履行抗辯。

3.因給付義務的不履行，債權人可以解除合同。附隨義務的不履行，債權人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全給付規定，請求損害賠償。

通說認為，附隨義務的形成，其理論基礎為誠實信用原則。誠實信用原則起源於羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，《德國民法典》第一次將誠實信用原則規定為債法的基本原則，為法官解釋及補充合同當事人權利、義務提供了法律前提。在現代民法中，誠信原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”、“超級調整規範”之稱。為了平衡當事人的利益，維護法的公平正義精神，當合同所約定的內容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應依誠信原則，對合同義務予以擴張，以補充合同內容，使合同當事人的合同利益和人身、財產安全得到周全保護。誠信原則偏重於以社會利益為本位，彌補了合同自由原則以個人利益為本位而引發的不正當競爭乃至當事人事實上的不平等等市場經濟的負面影響，達到衡平當事人的利益，維護法律的公平正義精神的目的，它是道德價值在法律上的具體化。誠信原則是附隨義務的理論基礎，附隨義務是誠原則在合同法領域的一種具體表現形式。

附隨義務具有可變性和不確定性，因而合同當事人很難在合同中約定附隨義務的內容，而誠實信用原則的內容具有抽象性和效力的強制性，從而為確認與履行擴延合同義務提供了相應的模式。誠實信用原則使得合同中當事人應當履行的義務從給付義務擴張到以前僅停留在道德層面的通知、協助、保密等義務，甚至還擴張到合同關係以外的第三人，即特定合同一經成立，不但在當事人之間發生權利義務關係，同時債務人對於與債權人具有特殊關係的第三人，亦負有照顧、保護義務，從而在債務人與第三人之間產生了一種以誠實信用為基礎，以照顧及保護等附隨義務為內容之法定債之關係。在誠實信用原則的指導下，先合同義務、履行中的附隨義務及后合同義務相繼確立，使附隨義務有了完整的理論基礎。因此誠實信用原則既是擴延合同義務產生的源泉，也是確認和[判斷擴延合同義務的依據。

關於如何區別附隨義務與從給付義務，應以能否獨立以訴請求履行為判斷標準，能夠獨立以訴請求的為從給付義務，不能夠以訴請求的為附隨義務（德國通說）.換言之，從給付義務是可以請求履行的，與此不同，對於附隨義務通常僅發生請求損害賠償之問題。

附隨義務種類很多，就其功能而言，可以分為兩類：第一，促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能），例如花瓶的出賣人應妥為包裝，使買受人能夠安全攜回；牛肉麵店的出租人不得於隔壁再行開店，從事營業競爭等等。第二，維護對方當事人人身或財產上利益（保護功能），例如僱主應注意其所提供的工具的安全性，避免受僱人因此而受損害；又如油漆工人應注意不要污損定作人的地毯。須注意的是，附隨義務兼具上述二種功能者，亦屬有之。如鍋爐的出賣人應告知其使用上應注意事項，一方面使買受人給付上的利益獲得滿足，另一方面，亦維護買受人的人身或財產上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害

我國《合同法》第60條規定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”從這一條可以看出，附隨義務至少具有三個方面的內容，即通知義務、協助義務與保密義務。下面將分別闡述這三種義務以及其他附隨義務。

1.通知義務通知義務又稱告知義務，是指債務人負有對有關債權人利益的事項的通告使其知曉的義務。合同的履行及合同目的的實現，需要當事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據誠信原則，當事人應當主動地通知對方，此時便可認為有通知義務存在。合同法中關於通知義務有很多明確的規定，比如《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，第256條承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發現不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者採取其他補救措施，第278條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查，第309條貨物運輸到達后，承運人知道收貨人的，應當及時通知收貨人，第384條保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收，保管人驗收時發現入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務包括：說明義務，如出賣人在交付標的物時，應如實向買受人說明有關標的物的使用、維修及保養方法等；忠實報告義務，如代理人應及時向被代理人報告被代理事務的情況；瑕疵告知義務，如贈與有瑕疵物品時，應將標的物的瑕疵如實告知受贈與人；此外還有遲到告知義務、提存地點及其方式的通知等。

2.協助義務協助義務又稱為協作義務，指合同當事人應互為對方行使合同權利，履行合同義務提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實現。它要求當事人在締約過程中承擔協力義務；在履約中，當事人應當顧及另一方及其標的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現對方的正當願望，以利於合同的適當履行。合同關係終止后，當事人應當協助對方處理與合同相關的事務。如《合同法》第240條出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協助，第259條承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，並可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。

3.保密義務保密義務是指當事人一方對於知曉的對方的商業秘密或要求保密的信息、事項不得對第三人泄露。《合同法》第43條對此作了規定：“當事人在訂立合同的過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”保密義務在技術合同中的地位顯得尤為重要。保密義務是一種消極義務，只要義務人消極的不作為，而不要求義務人積極的作為。因此保密義務的履行通常不會給義務人帶來額外的負擔。

4.其他附隨義務《合同法》第60條第2款的列舉並未窮盡全部的附隨義務，故以“等”字表示仍可以有其他的附隨義務，這也反映出，附隨義務的類型及內涵尚在發展中下面將闡述其中的幾種。

（1）注意義務注意義務是對債務人在履行債務時的一般要求，即債務人應盡到如同管理自己事務的注意。債務人的注意程度因其地位、職業、判斷能力及債務的性質而有所不同。一般而言，當事人應作一個善良管理人並像管理自己事務那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權益的義務。

（2）保護義務保護義務是指在由於合同接觸（準備交涉、履行、受領等）而有發生侵害對方生命、身體、財產的可能性的場合，對於諸此法益不予侵害的義務。附隨義務中的保護義務，論其性質，實相當於侵權行為法上的社會安全義務，與給付義務的關係較遠。就此類義務的定位，涉及民事責任制度的變革及發展，學者間素有爭論。德國學者認為在債之關係上保護義務是一種應當與給付義務相對置的概括性的義務。從這種立場出發，將以保護給付以外法益（對方的財產、人身）免受損害的一系列附隨義務（照顧、保護、指示、說明等義務）為內容的總括的義務，統稱為保護義務。應該看到，保護義務與給付義務確實有著相當的獨立性，比如保護義務在合同締結階段就可能既已發生，其違反可能構成締約上的過失，而在合同存續和履行階段，保護義務依然存在，且與合同締結階段的保護義務可以認定為具有連續性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益。我國《合同法》第301條規定承運人在運輸過程中，應當儘力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，並且在審判實務中，也肯定了保護義務作為一種附隨義務的存在。

早在羅馬法時期，就有了附隨義務的雛形。在羅馬法中，合同領域的誠信是課加於合同主體的具有明顯道德內容的義務，該誠信雖然要求使用客觀的標準評價當事人的行人，但並不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信（bonafides）契約要求債務人除了履行契約規定的義務外，還要履行誠實、善良的契約外義務。與之對應的訴訟稱為誠信訴訟，審判員可以而且應該根據善意（exfidebona）去探究當事人達成的是什麼東西，對合同義務予以擴張，以補充合同內容，使當事人的合同利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可以向審判員提出任何涉及誠信的請求，而不必採用抗辯等方式。承審員可斟酌案情，根據當事人在法律關係中應該誠實信用，按公平正義的精神為適當的判決，不必嚴守法規。除某些約定的不公正性，在法律關係中依誠信應為的標準調整當事人的權利義務。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務，而且承審員還根據正義、衡平的原則對契約的內容進行干預，對當事人的權利和義務予以衡平。在這種契約及訴訟中，基於誠信而要求當事人承擔的義務用現代法的眼光來看，即為附隨義務。

從司法上的善意誠實的補充義務到成文化的法定義務的曲折過程，附隨義務走了一段漫長的過程。羅馬法為適應經濟生活的變化，在司法實踐中通過“承審員”的自由裁量權，發展出善意、誠實的補充義務。但19世紀契約自由原則霸佔著契約法理論以及實務，附隨義務被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為維護社會公共利益，出現了“法律的社會化”。現代關係契約主張根據當事人在契約關係中的不同地位要求他們承擔不同的義務，而所有這些義務可歸納為一個原則，即誠實信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關係契約發生位移。可見，壟斷是附隨義務出現的經濟情勢，判例應用是附隨義務出現的技術前提，法學學說是附隨義務出現的理論基礎，社會本位思潮的興起是附隨義務出現的思想基礎，附隨義務獨特的社會利益平衡功能則為其發展提供了餘地。

附隨義務進入到立法的規定中最早是在《法國民法典》中。《法國民法典》第1134條第3款規定：“契約應以善意履行之。”第1135條規定：“訂約人不僅要履行他明確承諾的義務，而且要履行根據契約的性質，發生公平原則、習慣或法律賦予的義務。”也就是說羅馬法在司法實踐中衍生的善意、誠實的補充義務在《法國民法典》中得到立法的規定。在法國法中，公平、習慣和法律是善意、誠實的補充義務的法源基礎。如法國法中醫生的義務就包括“告知對方以必要信息”義務，尤其是外科醫生，應向接受手術的病人說明手術的危險性。善意、誠實的補充義務從羅馬法的司法義務到《法國民法典》的法定義務，應當是一個重大進步，然而法國法院並沒有在審判活動中明確適用它，而是在對合同義務進行分類來擴張合同義務，以實現對當事人利益的保護。當時法國處於啟蒙運動時期，理性的光輝照耀一切，意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中，更多的是依合同當事人的意思自治來處理案件。附隨義務因此與法國司法實踐失之交臂。

《德國民法典》中關於附隨義務（Nebenpflicht）的第242條被稱為現代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關於善意、誠實補充義務的規定。該條款的內容是：“債務人有義務依誠實和信用，並參照交易習慣，履行給付。”用這一條確定和補充契約當事人的義務，甚至是契約履行后的義務，是立法者制定該條款的目的所在。與《法國民法典》不同的是，德國的法院在審判過程中充分運用了這一條款，並在此基礎上創設了注意義務、合作義務、告知義務等，大大豐富了附隨義務的內涵。1902年第二屆德國法學家大會上律師H.Stanb發表了名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文，1904年再度刊行時，改稱為《積極侵害契約》，該文列舉了瑕疵履行的情況，即為積極侵害契約。當時的德國民法關於侵權行為的規定不足以進行救濟，因此提出積極侵害契約理論來保護瑕疵履行時債權人的合法權益，予以補充此法律漏洞。德國法院通過判例建立了積極侵害債權制度，從而彌補了原有法律的不足，使得附隨義務獲得法律上的認可，在對契約當事人利益的保護上又向前邁進了一大步。隨著概念法學的衰落，利益法學的興起，受社會本位思潮的影響，人們逐漸開始在對主給付義務之外的其他的附隨義務進行研究，以此作為擴大對受害人利益的保護。所以說“附隨義務的理論發源於德國，並為各國判例及學說接受。”

違反附隨義務應當承擔相應的民事責任，那該民事責任的性質如何是一個值得探討的問題。《民法通則》第六章規定兩種民事責任：違反合同的民事責任和侵權的民事責任。有人認為違反合同的民事責任是違約責任。違約責任成立的前提條件是存在有效成立的合同，它所要解決的也是合同有效成立之後，債務人不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定，違約一方應承擔的民事責任問題，而對於合同有效成立之前以及合同履行之後不履行其他義務的當事人的民事責任卻不能適用。由此可見違反附隨義務應承擔的責任不同於違約責任。《民法通則》中違反合同的民事責任應理解為廣義的合同責任。合同責任是指合同上的民事責任或者因合同而產生的民事責任。它既包括違約責任，又包括在合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的終止過程的締約過失責任、合同無效或被撤消的民事責任和后契約責任等。因此違反附隨義務承擔的責任應理解為合同責任。

合同責任原則上是無過錯責任，只要有違約行為存在，當事人即應承擔違約責任，不考慮其主觀有無過錯，但在某些特殊情況下，合同責任仍要以過錯為構成要件。違反附隨義務的責任，不宜採用無過錯責任原則。附隨義務是基於誠實信用原則依法產生的法定義務，誠實信用是隱含於內部的價值標準，因此對附隨義務的違反必然包含著某種可歸責性，義務人如無過錯違反附隨義務不能認為其違反誠實信用原則而對之追究責任，而應視為正常的風險負擔.

違反附隨義務應承擔怎樣的合同責任，應根據合同關係發展的進程來分析。

1.違反先合同義務的法律責任。一般認為，當事人違反先合同義務承擔的是締約過失責任。然而締約過失責任並不足以涵蓋違反先合同義務的民事責任。因為締約過失責任的前提是當事人一方在締約過程之際有過失，而並不包括合同成立至生效前的這一階段。因此應獨立構建一種民事責任來界定違反先合同義務的法律責任，即先合同責任。不論最終合同是否訂立，是否成立，是否生效，只要於訂立過程中和合同成立后、生效前一方當事人違反附隨義務，而給對方造成信賴利益的損失，均應承擔先合同責任.

2.違反合同履行中的附隨義務的法律責任。違反合同履行中的附隨義務構成不適當履行合同，即債務人雖然履行了義務，但其履行有瑕疵或給債權人造成了損失。“合同義務人未履行附隨義務而使權利人未實現履行利益或造成履行利益之外的其他利益的損失時稱為加害給付”。在此情況下，債權人得以義務不履行為由就產生的損害請求損害賠償。但這種責任又不完全同於違約責任。首先，它不同於違約責任的無過錯責任實行的而是過錯責任。其次，從責任形式來看，主要是賠償損失，一般不發生強制實際履行。在合同履行過程中，債務人不履行給付義務時，債權人可以解除合同，但債務人不履行附隨義務時，原則上不得解除合同，而只能就所受的損害請求損害賠償。這也是附隨義務的一個顯著特點。

3.違反后合同義務的法律責任。對這個問題，學界還存在爭議。有人認為，違反后合同義務是對債務的不完全履行或對其他義務的違反，它是一種結果損害，應承擔違約責任。違反后合同義務的責任的性質不同於違約責任，二者產生的基礎不同。前者為附隨義務，後者為給付義務。因此不應混用。對於違反后合同義務，應承擔的責任性質，可以參照先合同責任理論獨立構建，與其相對應稱為後合同責任。后合同責任承擔與否的關鍵在義務人是否違反了后合同義務。合同終止后，若當事人之間仍存在合理的信賴利益，那麼法律仍有維持這種信賴利益的必要，要求當事人一方履行通知、協助、保密等義務。如果一方違反了該義務就要承擔后合同責任。當然後合同義務並不是永久性的，而是有時間限制的，通常應根據合同類型，終止於合同履行利益完全實現，且當事人之間沒有再維持某種特殊信賴利益時。承擔后合同責任的方式應不限於賠償損失，如果權利人要求義務人繼續履行某些附隨義務，義務人應當繼續履行。

違反附隨義務承擔損害賠償責任時，賠償的範圍應以履行利益為限。履行利益是合同當事人依合同履行本可實現的利益。在合同存在的情況下，違反給付義務的損害賠償因其對給付利益造成損失固然以履行利益為限，對於違反附隨義務也應該如此。因為附隨義務的不履行使當事人依合同可實現的某些利益（如防止自身秘密泄露、履行的協助、某些事項的通知）落空，造成損害，相對方所受到的損失與義務人義務的不履行之間存在因果關係。雖然有些附隨義務可以用強制履行來救濟，但是對於已經發生的損害仍然無法彌補。所以，受害人可以以履行利益為限，請求對方當事人賠償其因未履行附隨義務造成的損失。

附隨義務源自羅馬法，其理論已比較完善，各國司法實踐中也有豐富的關於附隨義務的判例。但我國立法對附隨義務的具體內容、法律效力、責任形式、歸責原則等缺乏詳盡的規範，司法實踐中對附隨義務的認定也各不相同，附隨義務沒有起到其應有的作用。

為了充分發揮附隨義務的作用，應從以下幾方面對附隨義務從制度上加以完善：第一，進一步明確附隨義務的各種形態。由於附隨義務是基於誠實信用原則而產生的，隨著合同關係的發展，附隨義務的內容也在不斷發生變化，立法只做原則性的規定，雖然可以適應不斷變化的義務內容，但也容易導致對附隨義務內容的任意解釋，使當事人的合法權益得不到保護。因此，立法上應當在原則性規定的基礎上增加具體規定。第二，提高附隨義務的法律效力。附隨義務雖然在合同的義務群中處於附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當事人利益的實現，有時甚至居於舉足輕重的地位。但是，附隨義務在立法上的規定很少，與合同的給付義務相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。因此，有必要在立法上和實踐中，充分認識附隨義務的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附隨義務的法律效力，保障當事人利益的全面實現。第三，明確違反附隨義務的責任形式及歸責原則。我國立法對違反附隨義務后應承擔何種責任、歸責原則如何等問題，均沒有作出明確規定，造成了責任承擔的不確定。因此應從立法上對何種情況下適用過錯責任原則、何種情況下適用無過錯責任原則或公平責任原則予以明確。綜上所述，合同的附隨義務作為契約自由原則走向衰落，誠實信用原則興起的產物，逐漸成為合同義務群中的一個重要組成部分，它完善了法律和合同配置當事人權利和義務的結構和機制。但是，由於人們對其認識不夠，再加上其制度上的缺陷，附隨義務並沒有完全發揮其應有的作用。隨著社會的不斷發展，附隨義務將會越發顯現其重要性，因而應從立法上對其進行完善。