無名合同

無名合同，是相對於有名合同的法律概念。又稱為非典型合同，是法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。

無名合同是指《合同法》分則明文規定的十五類合同之外的合同。

即合同法明確規定的買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委託合同，行紀合同，居間合同之外的其他合同。如旅遊、美容、法律服務合同等。

有學者又稱為狹義非典型合同，是指合同的內容與有名合同毫無關係的合同。有的學者認為，純無名合同是指以法律全無規定的事項為內容的合同。此種表述易使人產生誤解，遠不如“合同的內容不屬於任何有名合同的事項”清楚明白。因為無名合同的內容並非法律全無規定，而在於它不屬於任何有名合同的範圍之內。例如，我國社會生活中的肖像權使用合同，其內容是關於肖像權的使用及其報酬等事項，《民法通則》第一百條規定了肖像權，但肖像權使用合同仍屬無名合同。

即在一個有名合同中，既有屬於典型合同的內容，也有有名合同的有關法律中未予涉及的內容。通俗地理解，它是有名合同與無名合同混合在一起的合同。如某甲與戶主乙訂立一房屋租賃合同，但某甲以擔任乙的兒子的家庭教師折抵房租。從准混合合同內部結構層面觀察，准混合合同是一個有名合同與一個無名合同的結合。

在上例中，甲與乙的房屋租賃合同為有名合同，甲與乙的家庭教師聘任合同為無名合同，但甲與乙在訂立租賃合同的同時又訂立了該無名合同。就實際生活而言，有名合同與無名合同往往不是同時訂立的，此種情形下，應是兩個合同而不是准混合的無名合同。

混合合同是指一個合同所包含的內容是幾個有名合同內容的綜合的合同。其顯著特點是，雖然在內容上可劃分為幾個有名合同，但該合同為一個合同而非幾個合同。數個有名合同的內容結合在一起的合同，從制定法的角度看，它屬於明顯的無名合同。

無名合同是指《合同法》分則明文規定的十五類合同之外的合同。

其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不是個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約之聯立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：

①單純結合通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結合。如甲乙雙方訂立計算機網路工程合同，出於主體之間的信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟體開發合同、硬體設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規，但當履行合同發生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。

②依存結合其一是單方依存，一個合同的成立依存於另一個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。後者借用合同依存於前者購銷合同，而購銷合同則不依存於借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內，成為互為成立的條件，也屬於無名合同之列。

③附條件結合是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續，此種類型也稱“擇一結合”合同。

我國其他有關法律已經明確規定的合同。這方面的法律既有綜合性的法律，也有某類合同的單行法律。例如，《保險法》規定的保險合同，《合夥企業法》規定的合夥合同（協議），《擔保法》規定的保證合同和抵押合同或者質押合同，《中外合資經營企業法》規定的中外合資經營企業合同、《中外合作經營企業法》規定的中外合作經營企業合同，等等。

雖實際存在，但尚待法律來規定的合同。這類合同在我國現實生活中已經存在，並在各自適用的領域發揮重要作用，但由於條件還不成熟或者其他原因，目前並沒有對其立法。如借用合同、雇傭合同、勞動合同、土地承包經營合同、企業承包經營合同、典當合同、郵電合同、出版合同、演出合同、港口作業合同、懸賞合同、聯營合同、培訓合同、補償貿易合同、期貨交易合同、旅遊合同、服務合同等，這些合同都需要將來制定法律加以規定。上述合同中，有的已經列入國家立法規劃。需要指出的是，這些合同中有的沒有必要制定的專門的法律，可以在有關法律中加以規定。

《合同法》規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”

根據上述規定，無名合同應當適用以下兩個方面的法律：

1．《合同法》有關規定

即無名合同適用《合同法》總則的規定，並可參照適用分則最相類似的規定。《合同法》作為統一的合同法，是調整各類合同關係的基本法律準則，當然適用於各類合同。因此，《合同法》分則規定之外的合同，應當適用該法總則的規定。同時，無名合同按其性質可以參照適用分則最相類似的合同的規定。例如，借用合同在適用總則的同時，由於與租賃合同最相似，兩者的主要區別在於一個是無償的（借用）、一個是有償的（租賃）等，所以，可以參照適用分則關於租賃合同的規定（借用金錢的，應參照適用借貸合同的規定）。再如，土地使用權轉讓（僅指狹義的出售或者買賣）合同可以參照適用買賣合同的規定，土地使用權租賃或者出租合同可以參照適用租賃合同的規定。還如，郵電合同可以參照適用運輸合同中貨物運輸合同的有關規定，港口作業合同、培訓合同可以參照適用委託合同的有關規定，理髮、照相等完成一定工作成果的服務行業的合同可以參照適用承攬合同的有關規定。

2．《合同法》之外有關可以適用於合同並對合同另有規定的法律，就無名合同而言，這些法律既包括有關合同的單行法律（如正在制定的《勞動合同法》等），也包括主要或者兼顧對某類合同進行規定的綜合性法律，如主要規定合夥合同的《合夥企業法》等。

無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由”的產物。無名合同的範圍，會隨著市場經濟的發展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。儘管無名合同的主體多元，合同關係複雜，標的物廣泛而不斷充新，但對於常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同範圍的界定標準，仍是法律未規定名稱和調整範圍的全部合同。

應當說明的是，中國經濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之後又加了一句泛指性的用語“以及其他經濟合同”。對此含義的理解應從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經濟合同法第2條規定的其他類型經濟合同，除法律另有規定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同中，只要法律未規定其名稱和調整範圍的，其仍屬無名合同。

現代社會既需要有名合同，同時也應允許無名合同存在。之所以允許無名合同存在，緣於合同法奉行合同自由原則，而合同類型自由是其中的重要內容，即允許當事人在不違反法律的強行性規範和社會公共利益的前提下，自由訂立任何內容的合同，以實現其預期的特殊利益。社會生活變幻萬千，人們的利益要求千差萬別，無論怎麼高明的立法者都無法制定出一部滿足所有人在任何歷史條件和環境下所有需要的合同法，這就應允許當事人在合同法規定的合同類型外，創設新的合同類型。所以無名合同的存在是不可避免，並且是無法消除的現象。更重要的是，無名合同的產生也是合同法發展的原動力，合同法正是在一個個無名合同的不斷產生、成熟中發展起來的。無名合同產生以後，經過一定的發展階段，在具有一定典型性和成熟性之時，通過人們理性行為的抽象、歸納，上升為典型合同。因此，合同法的歷史本身，便是一個非典型合同不斷地變成典型合同的過程。

中國現行合同法對無名合同的概念未作規定，而學理上對無名合同概念的理解多出於與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其餘法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據不完全統計，在中國現行合同法中列舉名稱的合同近40個。如中國經濟合同法第8條列舉了9個合同，並在第2章中對所列舉的9個合同的訂立要件、履行規則及違約責任作了具體規定。其他幾部合同法也採用了同樣的體例加以規定。

由此，無名合同概念應表述為“法律未規定名稱和調整範圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與中國現行合同法律的規定相一致，同時也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調整範圍作出具體規定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區別開來。這個區別主要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企業兼并合同等即是經濟合同法未規定名稱的無名合同。

這裡應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規定有名合同的內容。這種理解的基礎，源於“契約自由”、“意思自治”。在中國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱，也規定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。

以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關係基本特徵的案由。如某建築公司承包了某集團大樓的建設工程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發包方提供30%建築材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內容，其主要內容應是承發包建築工程，次要內容是購銷建築材料的約定。選擇主要內容來確定案由，體現了合同的本質特徵。其他條款雖屬不同於建設工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中佔次要位置，無需在案由中體現，但吸收不等於忽視其存在，在實體處理時應一併了結。

在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，並且具備了有名合同法律關係的基本特徵，可比照相應的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什麼內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量等要求均由委託印刷方提出，承印方按合同規定完成並交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，並負責設計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特徵具有承攬加工合同的屬性，因此採用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關係的基本要件和本質特徵，並且符合當事人訂立合同所追求的最終經濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利於預防裁判案件的任意性，防止發生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。

由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由的確定，可採用結合原則即合同連接案由並列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“複合合同案由”原則。如技術持有人與他人訂立技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯營合同，實際上是技術轉讓合同與聯營合同的聯立形式。依結合原則，可確定案由為“技術轉讓聯營合同糾紛”。其優點在於維持了存在於無名合同中各有名合同的獨立性；結合併列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導作用。適用結合原則，並不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在的關注，可以同時適用吸收原則一併處理。

通過對無名合同的概念、類型、範圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之後，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發生糾紛的案件法律適用問題。由於法律未規定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理地解決，應當遵循以下原則。

1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則

中國民法通則在第1章中規定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自願。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，並接受法律的調整和制約，否則其行為及其後果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護範圍簡明而準確地作了規定，使調整。規範民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。中國經濟合同法總則的第2條規定“本法適用於平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關係而訂立的合同”。應理解為凡符合本條規定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規定“以及其他經濟合同，除法律另有規定的以外，均適用本法規定。”可以更加肯定地理解為除去法律另有規定的有名合同以外，符合第2條規定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規定。

2、遵循平等、自願、公平原則

中國民法通則及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立了平等原則。自願原則。公平原則。這些原則的功能在於要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，並負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。

無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的瑕疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關係的後果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關係，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發生但當事人不主張，一般不應以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現當事人“意思自治”的完整性及風險責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為，雖亦屬當事人“意思自治”之結果，但法律的強行干預和調整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是採用限制原則。

3、找准法律，客觀、公正的審判解釋原則

裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。

所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設定權利義務關係的本質特徵，確定適合於調整該合同關係的法律、法規、條例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是。“找法”。“找法”過程適合於所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關係，確定案由之後，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規，地方性法規、行政規章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學理解釋。並可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統、多頭、模糊、甚至相互衝突的法律進行整理寸比較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調整範圍內。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關係之後，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。

4、採用類推適用原則

無名合同中的准無名合同和有名合同並列聯立合同在適用法律、法規、規章上，一般不需要比照類推。但對於純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯立合同採用類推原則，比照有名合同法律法規處理案件，是目前通用原則。

類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由於法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。

《合同法》信奉合同自由原則，在不違反社會公德和社會公共利益以及強制規範的前提下，允許當事人訂立任何內容的合同。隨著社會的不斷發展變化，交易活動日益複雜，當事人往往需要在法定合同類型之外，另創新型態的合同，以滿足不同需要。非典型合同產生以後，經過一定的發展階段，具有一定的成熟性和典型性時，合同立法就將適時規範，使之成為典型合同。