反索賠
有工期延誤反索賠、施工缺陷索賠等六種類型
反索賠,就是指一方提出索賠時,反駁、反擊或者防止對方提出的索賠,不讓對方索賠成功或者全部成功。一般認為,索賠是雙向的。反索賠有工期延誤反索賠、施工缺陷索賠等六種類型,針對一方的索賠要求,反索賠的一方應以事實為依據,以合同為準繩,反駁和拒絕對方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。
反索賠就是指一方提出索賠時,反駁、反擊或者防止對方提出的索賠,不讓對方索賠成功或者全部成功。一般認為,索賠是雙向的,業主和承包商都可以向對方提出索賠要求,任何一方也都可以對對方提出的索賠要求進行反駁和反擊,這種反擊和反駁就是反索賠。
(一)工期延誤反索賠
在工程施工過程中,由於承包商的責任,致使竣工日期延後,影響到業主對該工程的利用,給業主帶來經濟損失,業主有權對承包商進行索賠,有承包商支付延期竣工違約金。
(二)施工缺陷索賠
當承包商的施工質量不符合施工及驗收規範的要求,或使用的設備和材料不符合合同規定,或在保修期未滿以前未完成應該負責修補的工程時,業主有權向承包商追究責任。
(三)承包商未履行的保險費用索賠
如果承包商未能按合同條款指定的項目投保,並保證保險有效,業主可以投保並保證保險有效,業主所支付的必要的保險費可在應支付給承包商的款項中扣回。
(四)對超額利潤的索賠
在實行單價合同的情況下,如果實際工程量比估計工程量增加很多,使承包商預期的收入增大,則合同價應由雙方討論調整,業主收回部分超額利潤。
(五)對指定分包商的付款索賠
在承包商未能提供已向指定分包商付款的合理證明時,業主可以將承包商未付給指定分包商的所有款項付給這個分包商,並從應付給承包商的任何款項中如數扣回。
(六)業主終止合同或承包商不正當地放棄工程的索賠
如果業主合理地終止承包商的承包,或承包商不合理地放棄工程,則業主有權從承包商手中扣回由新承包商完成全部工程所需的工程款與原合同未支付部分的差額。
建設工程中如何應對施工索賠與反索賠
由於建築工程合同的特殊性及其複雜性,針對施工方向業主方提出的索賠,可以從以下幾個方面來著手:
1、洞察工程實施過程中可能引起索賠的起因,適時監控,防患未然。要求在合同簽訂過程中,合同內容必須嚴密,向施工方提供的地勘、水文地下管線等資料應當準確;盡量避免設計變更;對工程造價確定的依據要明確,要考慮可能出現後續法律、政策、規範的變更引起的干擾事件;對施工方應當承擔的風險進行明確。
在進行合同變更時要評估引起索賠的可能性大小和索賠數額的幅度,不能因為對後果預測失誤輕易作出讓步而引起重大的索賠。
2、對每個項目(每個標段)的合同要隨時清理,經常查看施工記錄和監理日誌,在工程造價、工期、質量和安全等方面都要進行監控,一旦出現偏差要重點關注。如果出現業主方原因可能引起索賠時,如材料供應不及時引起的停工、窩工等,業主方也應當主動收集證據,防止在索賠數額計算時處於被動地位。
3、對往來信函、會談記要、會議記錄要進行歸檔管理,特別是對待施工方的報告要非常慎重,該回的要及時回,不該答應的決不能答應,重要的通話應當作好記錄,並且及時將電話記錄交與對方簽字確認。
4、監理工程師或業主指派的工程師批准索賠的許可權的授予應當合理,既要避免程序複雜降低效率,更要考慮工程師個人工作偏差對業主方可能產生的嚴重後果。由於《建築工程施工合同》中約定,索賠事件發生后,工程師可以直接批准索賠,或者認定索賠不成立,這就意味著工程師的認定對業主方產生約束力,而業主方可以明確授予工程師在處理索賠時有多大的許可權,如,工程師可以對哪些類的索賠、金額在多大範圍內的索賠才具有獨立處置權等。
5、主動收集證據。特別是要收集那些對抗施工方索賠成立的證據。
證據包括:(1)招標文件、合同文本及附件;(2)來往文件、簽證及更改通知等;(3)各種會談紀要;(4)施工進度計劃和實際施工進度表;(5)施工現場工程文件;(6)工程照片;(7)氣象報告;(8)工地交接班記錄;(9)建築材料和設備採購、訂貨運輸使用記錄等;(10)市場行情記錄;(11)各種會計核算資料;(12)國家法律、法令、政策文件等。
6、對引起索賠事件的原因進行分析。包括,判斷是否屬於施工方的風險範疇;因天氣、自然原因、國家政策法令、突發事件等原因引起的索賠事件發生時,施工方的處置措施是否得當,是否有因施工方原因造成了擴大的損失。
7、注意索賠嚴格的時效性。
《建築工程施工合同》中詳細地規定了索賠的程序,一共有四個二十八天的期限,特別重要的是(3)工程師在收到施工單位送交的索賠報告及有關資料后,於28天內給予答覆,或要求施工單位進一步補充索賠理由和證據;(4)工程師在收到施工單位送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答覆或未對施工單位作進一步要求,視為該頂索賠已經認可,
要防止因未及時駁回而產生的推定成立的法律後果。
8、如果在接到正式索賠報告后,要認真研究施工方報送的索賠資料。首先在不確定責任歸屬的情況下,客觀分析事件發生的原因,重溫合同的有關條款,研究施工單位的索賠證據,並查閱他的同期記錄。通過對事件的分析,監理工程師再依據合同條款劃清責任界限,如有必要時還可以要求施工單位進一步提供補充資料。尤其是對施工單位與建設單位或監理工程師都負有一定責任的事件影響,更應劃出各方應承擔合同責任的比例。最後再審查施工單位提出的索賠補償要求,剔除其中的不合理部分,核定自己計算的合理索賠款額和工期順延天數。