反向假冒

一、反向假冒的擴大解釋論

在商標執法實踐中，有相當一部分人認為，該條款中的“更換”一詞並非僅指行為人撤換掉原註冊商標然後換上自己的商標，要完整地理解更換的含義，應當對其作擴大解釋。這種觀點認為，更換的形式還應當包括行為人用自己的商標覆蓋原註冊商標，以第三人的商標更換或者掩蓋原註冊商標（根據是否經過第三人同意又可分為兩種情形），將原註冊商標消除而不再加貼任何商標，將帶有原註冊商標的商品重新進行包裝或分裝並加貼自己或他人商標等。這一觀點認為以上未經商標註冊人同意，將剝離其註冊商標的商品又投入市場的行為，剝奪了商標註冊人向消費者展示自己的商標的權利和創建自己品牌、獲得商譽的機會，應屬《商標法》第五十二條第（四）項所規制的行為。

二、中國人大網關於反向假冒的解釋

分析《商標法》第五十二條第（四）項的條文，可以看出構成該行為的3個要件是一個前提、兩個行為，即行為人在未經商標註冊人同意的前提下，實施了更換其商品上的註冊商標，然後將該更換商標的商品又投入了市場這樣兩個行為。至於違法行為人更換了誰的商標，該條款中並沒有明確。

全國人大常委會的門戶網站——中國人大網所載商標法釋義中對本條款的解釋為：“國外有的立法例將之稱為‘反向假冒’而加以禁止和制裁。所謂‘反向假冒’，是指在商品銷售活動中將他人在商品上合法貼附的商標消除，換上自己的商標，冒充為自己的商品予以銷售的行為。”並進一步闡明了立法本意和立法目的：“在我國向市場經濟轉軌過程中，已經出現未經商標註冊人同意，擅自將其在商品上使用的註冊商標去掉，換上自己的商標后投入市場銷售的現象。這種行為侵犯了消費者的知情權，使消費者對商品來源，對生產者、提供者產生誤認，對註冊商標有效地發揮其功能和商標註冊人的商品爭創名牌也造成了妨礙，因此，應認定為是一種侵犯註冊商標專用權的行為。為有利於社會主義市場經濟的健康發展，保護商標註冊人的商標專用權，在本法中明文增加對這種侵權行為的禁止性規定是十分必要的。”從以上解釋可以看出，除行為人以自己的商標掩蓋他人註冊商標的情形外，其他情形都超出了中國人大網解釋的範圍。從該解釋來看，對第五十二條第（四）項作擴大理解和解釋的觀點是不正確的。

三、對以反向假冒的角度進行立法規制所產生的疑問

但是，如果仔細分析就會發現，用《商標法》第五十二條第（四）項的規定並不見得能恰當地解決所謂的反向假冒問題。

擴張解釋觀點所列舉的幾種情形中，行為人都是人為地割裂了原商標註冊人的商品和商標的聯繫，虛假地標註了商品的來源，“侵犯了消費者的知情權，使消費者對商品來源，對生產者、提供者產生誤認，對註冊商標有效地發揮其功能和商標註冊人的商品爭創名牌也造成了妨礙”，符合中國人大網解釋中所闡明的立法本意和立法目的，這幾種情形也同樣應當受到該條款的規制。可是，中國人大網的解釋為什麼要把這些情形排除在外呢？

曾經有這樣一個案例：行為人購進七星牌的170公斤裝機油后，用標有柯士穆(中國)潤滑油製品廠廠名及柯士穆商標（該商標是行為人自創的未註冊商標）的小瓶（每瓶1公斤）分裝、銷售牟利。上述行為完全符合反向假冒商標侵權行為的構成要件，依據《商標法》第五十二條第（四）項定性處理似乎沒有任何法律障礙。但是，行為人是不是真的侵犯了七星商標註冊人的商標專用權？如此定性是否合理呢？筆者認為，行為人購買大包裝機油的交易完成後，對七星商標註冊人來說，他的商品已經退出了市場，他也已經獲得了所期望的利潤，其商標也已經獲取了相應的商譽，商標所擔負的使命已經完成。對行為人來說，他已經通過支付對價獲得了附有七星商標的商品的所有權，行為人使用自己的商標進行分裝銷售，正是其享有收益權、處分權的具體體現。

並且，在本案中，消費者所購買的是柯士穆機油，他們並沒有將這種商品同原商標註冊人聯繫在一起，所以不存在侵犯其商標專用權的問題。對於此案來說，如果行為人不存在其他違法行為，僅就反向假冒這一行為來說，行為人所從事的是正常的經營行為，並不具有社會危害性。

有觀點認為，如果商標權人將商品投入市場之後，任何人可以自由摘除其原來貼附的商標標識的話，反向假冒行為人完全可以將某商標權人投入市場的商品全部購買后，將上面的商標標識摘除，使消費者無法接觸商標權人的商標，商標權將是空談。所以，只有當商品退出流通領域，到達消費者手中后，商標的使命才算完成——因此只有最終消費者才能處置商品上的商標標識。持此觀點的人沒有看到，正是因為所謂的反向假冒者的購買行為，已經使被購買的商品退出了流通領域、退出了市場，只是經其“處理”以後又投入市場而已。

著名的“楓葉訴鱷魚”案，據說是引起我國學界對反向假冒問題重視和爭論的主要事由。假設本案中的行為人不是同益公司而是鱷魚公司（這種情況也只能出現在假設中，現實中是不可能發生的，因為鱷魚公司完全可以找楓葉公司代工，這樣會以更低的價格得到同等質量的產品），它將楓葉公司投入市場的商品悉數買進，更換成鱷魚商標后再將其投入市場銷售。這樣會給楓葉公司造成什麼樣的危害呢？企業作為經濟組織，所追求的終極目的就是經濟利益的最大化。

楓葉公司的產品被鱷魚公司從市場上全部買進后，其所追求的利潤已經在極短的時間內實現，現實的、巨大的經濟利益與想象中的、未來的商業信譽相比，哪一個更會成為企業追求的目標？消費者所購買的是鱷魚牌商品，並沒有損害楓葉商標所有人的任何利益。對鱷魚公司來說，鱷魚商標作為知名品牌，是其多年經營的成果，它賣的就是自己的品牌，所得的就是品牌價值。對消費者來說，其購買時認定的是鱷魚這一知名品牌，並且產品質量和他們的期望也相符，即使消費者知道產品的真實來源是出自於楓葉公司，也未必會購買楓葉公司的商品。

另一方面，法律要求不得對產品質量作虛假表示、虛假宣傳，鱷魚公司也確實沒有標明產品的原始來源，這種情況是否構成欺詐？法律要求對產品來源進行明確標註，其法律目的是為了明確產品質量責任，以保護消費者的合法權益，維護市場經濟秩序。鱷魚公司將自己標註為產品的來源，就明確了自己是該產品的一切質量責任的承擔者，法律所要求的目的已經達到。從以上兩個案例可以看出，如果行為人僅僅實施反向假冒行為並如實標明了自己作為產品質量責任承擔者，反向假冒並非必然損害消費者的權益和擾亂市場經濟秩序，並非必然構成違法。完全符合反向假冒構成要件的行為並不見得屬於立法本意和立法目的所要規制的行為，而有些屬於立法本意和立法目的所要規制的行為卻被中國人大網的解釋排除在外。因此，筆者認為《商標法》第五十二條第（四）項的規定有值得推敲之處。

四、反向假冒行為的違法本質以及立法規制的建議

對反向假冒理論支持者的理由進行分析，不難發現其根本目的是要保障商標註冊人的商標向最終消費者的展示權，其實質是商標的使用權。如果商標的展示權在某種情況下確實受到了不法侵害，確實需要立法保護，《商標法》可以直接從侵犯商標使用權角度進行立法規制，這樣對商標所有人權利的保護會更為全面。

我國的反向假冒理論是“舶來品”，是否將其列入《商標法》予以規制，知識產權學界有很多不同意見。筆者認為，從中國人大網的解釋和立法目的、立法本意結合現實分析，《商標法》第五十二條第（四）項所規制行為的範圍應該是行為人以不正當手段假借他人產品（尤其是新、優、特產品）的優勢，為自己獲取不實的商業信譽以謀取競爭優勢的行為。這類行為違反了在市場活動中應當遵循的誠實信用原則，其行為本質屬於不正當競爭行為，應當由競爭法來規制。因此筆者認為，在《反不正當競爭法》修改時，應當將這類行為明確列入予以規制，以打擊竊取商業信譽的行為，切實維護經營者和消費者的合法權益，維護正常的市場經濟秩序。

被告新加坡鱷魚公司授權銷售其產品的同益公司將北京服裝一廠生產的楓葉西褲上的商標撕下來，換上卡帝樂鱷魚商標高價出售，北京服裝一廠因此起訴了同益等公司。

圍繞該案件的審理，有兩種意見，一種認為是商標侵權行為，準確地說是反向假冒；另一種意見則認為這是一種不正當競爭行為，與商標侵權無關。法院最後根據《民法通則》和《反不正當競爭法》，作出由被告道歉並賠償的判決。該案的主審法院後來撰文，指出對同益公司的行為既可以適用《商標法》，也可以適用《反不正當競爭法》，只是原告是以侵犯商業信譽和不正當競爭起訴的，因此法院依照《民事訴訟法》規定的當事人請求原則進行審理。

原告溫菲爾德公司在服裝上註冊使用了“溫藍得”和“WENLANDE”組合而成的商標以及由拼音字母變形而來的蝶狀圖案。被告北京華娜公司在北京數家商場的專賣櫃檯出售相同款式的女短袖真絲機織上衣，經仔細辨認，被告銷售的該款服裝的領部雖然用的是自己的標牌，但衣服內的水洗標上清晰地印有原告的蝶狀圖案，原告此款服裝標價160元，被告則標價238元，原告因此向北京市二中院起訴。

圍繞此案有不同看法。有人認為法律中沒有規定，這一行為不違法；有人認為違反《反不正當競爭法》；也有人認為同時違反《商標法》和《反不正當競爭法》。法院最後以被告違反《商標法》為由判決被告道歉並賠償10萬元的損失。