定性

【法學】：Qualification，Characterization

在國際私法中對連結對象的解釋，例如，按照某些國家的國際私法，人的能力適用當事人本國法；婚姻的方式適用婚姻舉行地法；夫妻財產制適用夫妻所選擇的法律，在沒有明示的選擇時，適用其最初婚姻住所地法；不動產繼承適用不動產所在地法。在這4個抵觸規則中，人的能力、婚姻的方式、夫妻財產制、不動產繼承，都是概括性的概念，在法院受理一件含有涉外因素的民事案件時，須首先確定該案所涉及的法律關係應當歸入哪一概括性概念中，才能找到應當適用的抵觸規則，從而確定應當適用的法律。這是法律關係的歸類或分類問題。解決這個問題，法院既須對有關的概括性概念、即連結對象進行解釋，以確定立法者在使用該概念時意欲使它包括哪些法律關係；又須確定其受理的案件中所涉及的法律關係的法律性質，即定性，以正確地解決該法律關係是否可以歸入該抵觸規則所使用的概括性概念中。

在大多數情況下，這個問題的解決是容易的，但有時也會遇到困難。例如，兩個希臘正教徒在法國依民事方式而不依宗教儀式結婚，法國法院受理請求宣告這個婚姻無效的訴訟。按照法國的國際私法，婚姻的方式適用舉行地法，婚姻的實質成立要件適用婚姻當事人各該本國法。因為婚姻舉行地在法國，按照法國民法的見解，宗教儀式是婚姻方式問題。如果據此定性，本案就應適用法國民法。而按照法國民法，婚姻按民事方式而不按宗教儀式結婚有效。但是，按照希臘民法的見解，宗教儀式是婚姻實質成立要件。如果據此定性，本案就應適用希臘民法。而按照希臘民法，婚姻不舉行宗教儀式無效。這就為定性帶來困難。

按照法院地的實體法解決說

由德國F.卡恩和法國E.巴坦倡導，得到許多國際私法學者和判例的贊同。其理由主要是：抵觸規則是國內法，因而抵觸規則所使用的概括性概念只能依照內國實體法（亦即法院地實體法）的見解來解釋。立法者對其所立的法有權進行解釋。

按照準據法解決說

該說為法國F.C.R.德帕涅和德國M.沃爾夫所倡導，主張完全依照一個法律關係的準據法來解決該法律關係的定性問題。依從該說的學者和判例不多。因為解決定性問題，旨在求得準據法；而該說主張依照準據法來定性，就將無所適從。

英國G.C.切希爾和美國羅伯森在上述二說之間採取了折衷主義。他們主張定性應區別為“第一級定性”和“第二級定性”。第一級定性指將本案事實或其引起的總的法律問題歸入正確的法律類別，依法院地實體法進行，並從而指出應適用的法律，即準據法；在適用準據法時，須進行第二級定性，其目的在於解決準據法的定性和法院地法的定性之間的抵觸，以便決定在準據法中有多少法律規則可以適用於本案。

通過比較研究

為國際私法創立特有的、自主的概括性概念說：由德國E.拉布爾和英國貝克特提出。拉布爾認為:(a)抵觸規則中所使用的概念和實體規則中所使用的概念時常是互相獨立的，而不是必然同一的；所以，按照法院地法來定性，應從法院地的抵觸規則出發來定性，而不應按照法院地的實體規則來定性。(b)從實體規則的束縛下解放出來的抵觸法須通過比較研究以形成其自己的概括性概念，從而使國際水平上的定性逐漸達到統一。實現這個命題雖然還是遙遠未來的事情，他的第一個命題已經在實踐中發生了影響，使一國的抵觸規則所使用的概念，在解釋上不受民法概念的限制。例如“婚姻”這個概念，在許多國家的民法上都指一夫一妻的婚姻，但是在抵觸法上應稍予擴大解釋，而使它包括一夫多妻制或一妻多夫制的婚姻，否則關於這些婚姻將沒有抵觸規則可以適用，因而將沒有準據法可以適用。此外，在需要定性的法律關係涉及外國的一個實體規則時，先分析該外國的實體規則，藉以了解其宗旨、目的和性質，並進一步與內國的相應法律制度相比較，以決定該法律關係是否可以歸入一個特定的抵觸規則中所使用的概括性概念。

定性問題沒有統一解決的規則

應逐案解決說：該說的主張者有前蘇聯的Л.А.倫茨、捷克斯洛伐克的比斯特日茨基、德國的G.克格爾，該說與法律應能為人所預知才能確保權利的安全的要求有矛盾。