私力救濟

距今（2008年12月29日）約35000年，人類祖先完成了進化。有人類便有糾紛，有糾紛便有私力救濟。私力救濟與人類社會相伴而生。

在舊石器時代，生產力低下，社會組織簡單，沒有足夠的人力物力支撐正式的政治機構和僧侶集團。人們各自結成自治集團，熟悉宗教儀式的老人被推為司儀，狩獵技術出眾的年青人當選為狩獵集團首領，但未出現公認的強制性權力。社會組織的實質是協作，家庭和集團皆為相互協作的團體，共同為生存而鬥爭，包括與自然的鬥爭，與其他部落因世仇和爭奪資源的鬥爭。這就是私力救濟的糾紛解決方式。對自然的恐懼導致原始宗教的產生，但未出現完全脫離生產活動的巫師。

新石器時代，農業革命帶來了定居的生活方式，村莊取代流浪團體成為人類基本的社會單位，此後又發生農業移民和人口爆炸。有些部落開始出現強有力的首領和原始貴族，部落政治組織逐漸產生。當時，部落政治組織、首領和巫師在村莊或集團內部具有一定的糾紛解決功能，但集團內部幾乎不存在較大的衝突。

儘管公力救濟開始發達，但在古巴比倫，私力救濟仍為社會糾紛解決之常態，並且公力救濟中融匯了大量私力救濟的因素，體現了私力救濟向公力救濟的過渡。以《漢謨拉比法典》為例，該法典一是直接規定自由民在一定情形下有權實行私力救濟。例如，法典第21條規定：自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死並掩埋之。第25條規定：任何房屋失火，前來救火之自由民覬覦屋主之財產而取其任何財物者，此人應投於該處火中。第129條規定：倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕，則應捆縛此二人而投之於河。倘妻之主人保存其妻之生命，則國王亦將保存其奴隸之生命。二是實行以眼還眼、以牙還牙的法則，以同態復仇和血親復仇為主要救濟手段。比如，法典第196條規定：倘自由民損毀任何自由民之眼，則應毀其眼。第197條規定：倘彼折斷自由民（之子）之骨，則應折其骨。第198條規定：倘彼損毀穆什欽努之眼或折斷穆什欽努之骨，則應賠銀一名那。第200條規定：倘自由民擊落與之同等自由民之齒，則應擊落其齒。第205條規定：倘自由民之奴隸打自由民之子之頰，則割其一耳。

大約公元前2000年，游牧民入侵歐亞大陸，歐亞大陸的古文明逐漸過渡到古典文明，包括希臘文明、羅馬文明、印度文明、中國文明。古希臘被譽為西方文明的搖籃，它是歐洲最早進入階級社會、產生奴隸制國家和法律的地區。古希臘早期私力救濟盛行，但公力救濟逐漸產生，後來演變為相對完備的司法制度。

古希臘由若干城邦組成，在從氏族制度轉變為國家的過程中，各城邦普遍進行法典編纂活動，通過借鑒埃及、迦太基、西亞諸國法律而形成自己獨特的法律體系，並對羅馬法產生一定影響，但未形成統一的法律。在諸城邦中影響最大的是雅典和斯巴達，而法律制度的發達尤以雅典為代表。雅典最初實行君主政體，后讓位於由九個執政官主持的寡頭政治。

公元前一世紀羅馬征服了地中海沿岸舊帝國的行省、馬其頓和埃及。前146年阿卡亞同盟反對羅馬的起義失敗，羅馬時代由此開始。從羅馬建國到優帝主持編撰法典，一千餘年期間，羅馬訴訟制度的發展大致可分為法定訴訟、程式訴訟和非常程序三個時期。大約在公元前2世紀，從法定訴訟形式為主逐漸過渡到程式訴訟，其後到公元3世紀末，以實行程式訴訟形式為主並向非常程序過渡，此後完全施行非常程序。

羅馬時代私力救濟依然盛行。羅馬訴訟程序的發展——從法定訴訟、程式訴訟到非常程序，就是一部從私力救濟走向公力救濟、從私力救濟占重要地位到比較完全的公力救濟的發展史。

私力救濟到公力救濟的演變，從蒸汽時代到電氣時代至原子時代一直發展到信息時代，私力救濟在現代法治社會也廣泛存在，而且在很多情況下人們更傾向於選擇私力救濟而不是訴諸司法程序，法律解決並不是唯一的甚至可能不是主要的糾紛解決方式。

司法最終解決是現代法治的基本要求，但司法最終解決不等於唯一解決，而是一種有條件的解決，只有社會糾紛達到一定的條件或標準后，才會納入司法的視野。有些私力救濟經過長期的演化已經形成一定的習慣和規範，這種非正式制度的“習慣法”有時侯更富於效率，也不損害公正，“法律以外的非正式社會控制機制也可能形成社會秩序與和平。”

私力救濟是最悠久的糾紛解決方式，公力救濟產生於私力救濟的夾縫中，從私力救濟到公力救濟演變是一個漫長而交錯的過程。兩者長期並存，既對立衝突，也交錯互補。你中有我，我中有你，私力救濟在法律的陰影下，在法律和公力救濟中也有私力救濟的影子，私力救濟中有“公力”因素，公力救濟中有“私力”因素，其間存在一種融合兩者特徵的社會型救濟，如調解和仲裁。第三，兩者相互轉化，一方面是私力救濟的法律化，許多私力救濟逐漸被納入法律框架，另一方面是公力救濟的私人化該由國家壟斷的司法存在私人化現象。

一般而言，私力救濟都有以下特徵：

1、糾紛解決的自治性和自主性。私力救濟不屬於國家為社會公眾提供的公共資源，也不依靠國家權力，因此其存在和運行完全取決於當事人或社會共同體的需求和自主選擇。由於公共司法資源及其他糾紛解決機制不能滿足所有的救濟需要，因此私力救濟的存在就是不可避免的，並具有合理性。但亦存在著雙方當事人或者社區、共同體規避、違背法律的可能和風險。在此，可根據法律劃定的邊界來認定私力救濟的合法性。

2、糾紛解決主體的民間性或非官方性。私力救濟可以由當事人單方自行實現，即自助或自行“執法”，也包括雙方的協商和解和“壓服”。同時，私力救濟也可能通過第三方介入解決糾紛，在這種情況下，所謂第三方往往是不具備任何官方色彩和職業資格的民間機構或個人。其中既有臨時參與糾紛解決的，也可能是一種常設機構或組織。同時，這些機構本身既可能是違法的，也可能處在法律的邊緣處，有些則可能獲得國家的承認，轉化為社會組織，例如所謂討債公司。

3、糾紛解決依據的多元性和靈活性。當代的私力救濟不可能完全超越於法律之外。但私力救濟之所以受到當事人的青睞，就在於其在適用規範上的靈活性，在關照法律規定的同時，特別注重民間社會規範的作用。在這個意義上可以說，私力救濟正是民間社會規範的主要實施機制。由此，私力救濟一方面可以使當事人獲得期待的解決結果，但另一方面，也可能成為規避法律的一種途徑。其正當性取決於所規避的法律是否屬於強制性規範，所依據的民間規範是否符合公序良俗。

4、糾紛解決結果效力的非強制性。私力救濟無疑必然依賴各種強制力，包括輿論、道德、宗教信仰、社群的壓力、第三方的權威、民間社會規範的約束力、以及實力威脅等，但私力救濟本身不具有任何法律意義上的強制力，其糾紛解決結果只能依靠當事人自願履行。一旦訴諸國家公權力及司法程序，就必須依據法律規範和程序重新處理，往往歸於無效。然而，這也就自然敦促規避法律的當事人自覺接受私力救濟的結果。另一方面，國家通過對正當的私力救濟及其和解協議效力的認可，也有利於鼓勵和維護社會自治和誠信。

5、程序、方式、手段的靈活性和非正式性。這也是私力救濟達到糾紛解決目的的有效途徑，由此也可將其劃歸為非正式解紛機制之列。由於某些私力救濟可能會通過違法手段，迫使一方接受解決方案或妥協，所以程序的合法性及合理限度就成為判斷私力救濟的正當性的基本標準。

6、救濟的直接性。這是私力救濟最大的優勢，由此可以最大限度地降低糾紛解決的成本；因此，在糾紛發生后，當事人首先嘗試協商或自主解決通常是最合理的選擇。然而，私力救濟的能力也是有限的，一旦沒有進行私力救濟的條件或無法達到預期結果，當事人往往就不得不求助於更為正式的社會救濟或公力救濟。

7、與社會救濟及公力救濟的互補與交錯。私力救濟與社會救濟的邊界往往很難準確區分。例如，物業管理公司可以在本社區參與或主持糾紛解決，但這既非其法定職能，亦未得到事先的委託，所以可視為一種私力救濟；但另一方面，物業公司本身是合法的法人機構，糾紛解決可視為其社會職能之一，由此亦可將其性質定位為社會救濟。同樣，私力救濟與公力救濟之間的界限也是交錯的，這正是社會控制複雜性和多元化的體現。正如麥考利教授指出的：很多通常被視為法律的功能實際上是由替代性機制承擔的，稱之為“公”和“私”的因素之間，很大程度上是相互貫通的。在正式與非正式機制、或公共與私人領域之間很難劃出一道截然分明的界限。

在一部分制度化的私力救濟已經融入現代社會性救濟系統的同時，許多始終存在和不斷生成的民間性糾紛解決機制仍然保留著私力救濟的性質，或者在邊界運行。其基本形式包括：

1、協商。談判協商作為一種最基本的糾紛解決方式，是任何一種非訴訟程序中不可或缺的手段，當代法治國家都積極鼓勵當事人之間通過協商解決民事糾紛。同時，談判協商也是私力救濟的基本形式，當事人雙方既有可能通過平等的對話交流達成和解，也難免會程度不同地出現以強凌弱、暴力脅迫、欺詐或壓服等不當行為。

2、自助（自力救助）。包括先行扣押，自行留置對方財物抵償其債務等方式。

3、調解。在非正式或非機構性的調解中，當事人雙方可以聘請不具任何資質的中立第三人調解，一些特定身份的人甚至可以主動介入，例如親屬、長輩、同事、社區精英、宗教人士等等。

4、臨時仲裁。許多國家允許雙方當事人通過仲裁協議將糾紛訴諸臨時性私人仲裁，只要雙方同意就可聘請任何人擔任仲裁員，並以裁決方式做出判斷和決定。

5、私人或民間組織機構。根據社會需求自發產生私人或從事調查、鑒定等中介服務機構。他們通常接受一方當事人的委託，以其代理人身份參與糾紛解決，有時也起斡旋、說和或調解的作用。

6、黑社會背景的私力救濟組織。這類私力救濟以規避法律、違法活動為主要目的，其作用主要是形成和維護其共同體的內部秩序，甚至擁有完整的“立法”、暴力執法和制裁機構。在與國家的正式法律體系發生衝突時，具有很大的破壞性。

7、法律化。私力救濟猶如蔓草，在實現私權時不免會張揚野性的正義。雖在一定條件一定範圍有一定合理性，但此種合理不應誇大，它也確有諸多弊端，尤其是強力型私力救濟。如因無規範可循私力救濟可能隨心所欲，私人尋求正義可能導致非正義，可能導致敵意、激化矛盾、引發暴力，對民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會等，故需施以控制。國家對私力救濟控制的過程，即私力救濟的法律化。

佔有人的私力救濟也為許多國家納入法律框架；自救行為納入法典規定的不多，但許多國家法院通過判例視具體情形支持或反對自救行為；中國交通事故“私了”的制度化；美國等國家刑事和解的制度化；國際法上報復和交叉報復的規範化；英國民事糾紛解決的訴前議定書制度等。

比如，自助行為，就是典型的私力救濟法律化之例證。不少國家的法律和判例承認自助行為，如德國、瑞士、奧地利、法國、日本、英國、中國台灣、澳門等。中國幾個民法典草案或建議稿皆在侵權行為法編有關“抗辯事由”中規定了自助行為。全國人大常委會法工委草案第八編第三章第23條規定：“在自己的合法權益受到不法侵害，來不及請求有關部門介入的情況下，如果不採取措施以後就難以維護自己的合法權益的，權利人可以採取合理的自助措施，對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產進行扣留，但應當及時通知有關部門。錯誤實施自助行為或者採取自助措施不當造成損害的，應當承擔侵權責任。”法律可通過設定自助行為的性質、要件、限度和後果來實現對它的控制。

需要在適用條件上對私力救濟進行必要的規制。一是應具備合法性。私力救濟只有與國家的法律、法規和政策方針相符合的前提下，才可能獲得國家的認可和支持。故合法性是私力救濟機製得以存在的基礎和根源。

私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛，包括強制和交涉。

在絕大多數法學家的視野中，私力救濟是一種落後、不文明、應抑制和拋棄的糾紛解決方式。它是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯繫。”“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的範圍愈益縮小。至於現代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為。”

私力救濟通常被看作司法外行為，但它決非純粹的私人行動與法律毫無關聯。許多情況下當事人基於法律背景知識而實行私力救濟。人們尋求私力救濟時還會訴諸各種規範，包括道德和法律規範。私力救濟是當事人不通過法律程序依私人力量解決糾紛，但在這一過程中，私人卻會有意無意藉助法律的力量，如通過訴諸有關欠債還錢的法律規定（儘管不知哪部法律、哪條哪款如此規定，但肯定有這樣的規定）而強化自身力量，最終實現權利救濟之目的。可見，法律不僅抑制私力救濟，也被作為一種知識運用於私力救濟中。這種私人對公權力的運用可視為國家權力的延伸。

私力救濟有廣義和狹義之分：前者是一種事前性、防衛性、被動性私力救濟，包括正當防衛和緊急避險；後者是一種新的攻擊行為，指最初權利侵害業已過去並形成一定秩序後為恢復自己權利而謀求的救濟，是一種事後性、攻擊性、主動性私力救濟。法學中私力救濟一詞通常是被狹義使用的。

中國在通過公力機構對民事權利進行保護的同時，還賦予民事權利主體在法律許可的範圍內以自己的一定行為來維護自己依法享有的民事權利。這種權利稱為自力保護權或自衛權。

中國《民法通則》未明文肯認自助行為，著重於對侵犯民事權利者的阻止甚至責罰，而不是著眼於對權利人的利益恢復或者救濟。當權利受到侵害時，受害人只能通過追究侵權人、違約者的法定責任來尋求救濟，而缺乏一個直接以“權利”為出發點的完備的救濟體系。由於公力救濟不力，特別是執行難，出現了諸如討債公司或形式多樣的“討債職業人”等等往往是採用私力救濟方式。對於這種在法律規範邊緣和道德調整之間臨介層面的自助救濟行為，法律未加以認可和一概否認，處於一種含糊狀態。立法對私力救濟的模糊，有待立法建全和完善權利制度體系，豐富與合理充實權利形式及其內容，以及將權利保護從責任觀念轉為權利救濟觀念等等。

一為自動行使（又叫自助行為），權利人依靠自己的能力行使權利；

二為公力行使，權利人通過公力機構和一定的程序幫助行使權利，公力行使是權利救濟的主要方式，因為這樣，才能使弱者相對於強者實現其權利，也只有這樣，才能避免私人之間出現武力爭鬥及與之俱有的可怕現象。

self-help：英美法對“self-help”的解釋較寬泛，大致相當於公力救濟以外的救濟方式。《牛津法律大辭典》解釋為：“個人無需尋求法院的命令便可自己運用的某些合法的補救措施，包括自衛、災難損害的解救、妨害的減少、罪犯的逮捕以及其他少數幾種措施。”另一本詞典解釋為：私力救濟指不訴諸法律行動而尋求救濟或實施權利，如不支付款項時取回汽車，取回被借用或被盜竊的物品，要求並接受他人付款，或減輕損害（如在他人土地上挖溝泄洪）。私力救濟只要不“妨礙社會安寧”（breakthepublicpeace）或違反法律規定（當然短暫侵入很普通），皆為合法。又如，“人們通過自己行為而不通過法律程序、以矯正或防止不法行為的行動。美國《統一商法典》允許債權人在不損害社會秩序的前提下，運用私力救濟取回擔保物。”

訴訟法學者一般認為，民事糾紛處理機制包括私力救濟、社會救濟和公力救濟三種。私力救濟包括自決與和解，自決指糾紛主體一方憑藉自己的力量使對方服從，和解指雙方相互妥協和讓步，兩者皆依自身力量解決爭議，無需第三者參與，也不受任何規範制約。

部分訴訟法學者把民事糾紛解決分為私力救濟和公力救濟。如有人主張，和解、調解、仲裁這些群眾性解決辦法基本屬“自力救濟”範疇，不具有法律強制性；而民事訴訟屬“公力救濟”範疇。這種觀點把除公力救濟外其他糾紛解決方式納入私力救濟框架，是對私力救濟最廣義的理解。

從糾紛解決角度出發對私力救濟最狹義的理解，僅指以私人力量（尤其是以武力或以武力相威脅）實現或保障權利，和解被排除在外。6.社會人類學對私力救濟的定義是描述性的。有人把糾紛解決分為私力救濟、迴避、交涉、通過第三方解決和忍讓。私力救濟指一種通過單方面攻擊性行為使不滿情緒得以表達的解決方式，如直接非難、嘲笑、騷擾、毀壞財產、流放或暴力（包括自殺），其中較常見的手段是報復，此外還包括對名譽的維護，紀律懲罰（如主人對奴隸、看守對囚犯、家長對子女、老師對學生），以及反判。這種觀點把私力救濟等同於強制，將交涉排除在外。更多學者理解的私力救濟包括強制和交涉。