傳來證據

1994年最高人民法院《關於審理刑事案件程序的具體規定》第40條第3款規定：“書證的副該、複製件，物證的照片，錄像，經與原件、原物核實無誤時，具有與原件、原物同等的證明力。”此後，最高人民法院在1998年《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條又規定：“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副該或者複製件。收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像。書證的副該、複製件，物證的照片、錄像，只有經與原件、原物核實無誤或者經鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。製作書證的副該、複製件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據錄音時，製作人不得少於二人。提供證據的副該、複製件及照片、音像製品應當附有關於製作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，並由製作人簽名或者蓋章。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第188條規定：“調取書證、視聽資料應當調取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調取原件的，可以調取副該或者複製件。調取物證應當調取原物。原物不便搬運、保存，或者依法應當返還被害人，或者因保密工作需要不能調取原物的，可以將原物拍照、錄像。對原物拍照或者錄像應當足以反映原物的外形、內容。調取書證、視聽資料的副該、複製件和物證的照片、錄像的，應當附有不能調取原件、原物的原因、製作過程和原件、原物存放地點的說明，並由製作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章。”這是中國刑事訴訟當中有關原始證據和傳來證據的規定。

中國民事訴訟法及司法實踐，強調以事實為根據，實事求是地查明案件客觀真實，所以並不一概排除傳來證據（包括傳聞證據）的證明作用。只要傳來證據（包括傳聞證據）與案件的某個待證事實有關聯，結合其他證據材料進行分析判斷查證屬實后，就可以用來證明案件事實。實踐證明，傳來證據經過轉述、傳抄、複製的次數越多，出現差錯的可能性就越大。但並不能因此否定傳來證據的作用。它對發現與收集原始證據，對於驗證、核實原始證據的真偽都有重要作用；在不可能獲得原始證據時，經查證屬實的傳來證據，同樣可以用作認定案件事實的根據。

傳來證據在辦案中的作用主要表現在以下幾個方面：

（1）可以作為發現原始證據的線索；

（2）在特殊情況下，可以作為審查原始證據是否真實的手段；

（3）在無法獲得原始證據時，可用以證明案件的次要事實和情節；

（4）可以強化原始證據的證明作用。

在中國刑事訴訟中通常不排斥傳來證據，只是要求注意其可靠性與證明力。一般來說，證據材料被轉手傳遞，失真可能性就增大，轉手次數越多，失真的可能性越大。因為轉述者可能會有意無意地將事實扭曲。所以，在通常情況下，原始證據要比傳來證據更可靠些，證明力更強些。但是，在一定情況下，傳來證據可以替代原始證據。如對於那些易於消失或難以搬動的物證來講，只有通過照相、複製模型等方法形成的物證的複製品在法庭上出示，才能使原有的物證發揮證明作用。

傳來證據不是原生於案件真實的證據，而是經過傳抄、複製、轉述等中間環節后形成的“第二手材料”。它是通過原始證據所派生出來的證據。比如物證、書證的複製品，證人轉述他人告知的案情，視聽資料的複製品等等。證人轉述他人告知的案情必須說明其來源。沒有確切來源的道聽途說不能成為證據，也就不能成為傳來證據。

堅持以證據事實的來源為劃分原始證據和傳來證據的標準，不能以證據的真實程度作為劃分標準。應當是先有標準，然後再判斷證據的真實程度。攝影、錄像、錄音等是司法人員在收集證據過程中採用的方法和手段。

原始證據和傳來證據是學理上的分類，由於原始證據和傳來證據的特殊情況，在訴訟證明中需要討論的相關問題主要是原始證據和傳來證據的證據能力（證據規則）和證明力問題。區分原始證據和傳來證據主要是考慮到這種證據分類在於揭示各種不同證據的可靠性問題。一般而言（不是絕對），原始證據的可靠性要大於傳來證據。這是一個般性的經驗性結論，而這個經驗性的結論反映到訴訟證明理論當中來，就是證據的證明力問題――與證據來源密切相關。與證明力聯繫比較密切的又得聯繫到證據能力問題。這兩個問題不僅其概念容易使人混淆，而且兩者之間都是證據運用過程中必須涉及的問題，其該身就表明了證據所具有的客觀、關聯、合法等聯繫在一起。而且傳來證據與英美國家所謂的傳聞證據只一字之差，而傳聞規則是把傳聞證據排除在外的，這是一個證據能力的問題，即把沒有證據能力的傳聞證據排除在外。

運用傳來證據時，除遵守一般的證明規律以外，還應該遵守以下相直的特殊規則：

（1）來源不明的材料不能作為證據使用；

（2）在運用傳來證據時，應採用傳聞、轉抄或複製次數最少的材料；

（3）在只有傳來證據時，不能輕易認定犯罪嫌疑人、被告人有罪。

前提條件：第一，必須證明原件確曾存在過或此刻仍然存在；

第二，必須證明副該或複製件是真實的，其製作方法、程序是合乎法律規定的；

第三，必須有不能提供原件的理由。原件真實與否並不能成為能夠提供複印件或複製物的條件。不管原件的內容是真實的還是不真實的，它都是原件。如果原件是真實的，其副該、複製件是虛假的，仍然不能提供該副該或複製件。只要複印件、複製件是忠實於原件或原物的，就可以提出，其內容真實與否，是否具有可采性，則由法院審查。

明確規定不能提供原件的理由，應包括以下理由：

（1）原件確實已被銷毀、遺失，但提供者出於惡意的除外；

（2）原件在對方掌握中，對方如出示該材料可能對其不利因而拒絕出示。如果控方有足夠證據證明被告人掌握著可以作為其有罪、罪重證據的原件，但通過合法的偵查措施又無法得到，則只能出示副該；

（3）原件在他人掌握編輯收集整理，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一時又無法找到此人；

（4）原件因客觀原因確實不可能在法庭上出示。如戶外的大型廣告牌，書寫於路面上的書證，由於其位置無法移動，不能在法庭上出示，則可以用照片或其他的形式來代替；

（5）因涉及國家安全，需要保密不能調取原件的。

複印件、複製品的製作必須符合法律的規定，並且要經過嚴格的查證、認證，經與原件或原物核對無誤或者經鑒定證明是真實的，在結合其他證據排除了一切可疑情況后才能作為定案的依據。

傳來證據的取得經過了一個或幾個中間環節過程，其證明價值一般而言隨中間環節的增加而減弱，此外，其證明價值還要受傳播方式、中轉環境等具體條件的影響。傳來證據在實踐運用中應注意以下幾個方面：

1、傳來證據可作為獲得原始證據的線索，通過傳來證據獲取原始證據。

2、在特定情形下，可以作為審查原始證據是否真實的手段。

3、其與原始證據相互印證可強化原始證據的證明力。

4、在無法取得原始證據或取得原始證據確有困難時經查證屬實的傳來證據才可以作為定案的根據。

5、對傳來證據的審查要著重查明其來源。

傳來證據在中國的理論和實踐中，從未被完全否定。傳來證據並不等同於傳聞證據。有不少學者把傳來證據和傳聞證據混為一談，並以此為據為傳聞證據在法庭上被採納作辯護。人們在實務中比較常見的是以書面證言代替證人出庭作證。這一書面證言是原始證據還是傳來證據。依照傳聞規則，這肯定是傳聞證據，是要被排除的。但有在司法實踐中以及理論上普遍都將其當作原始證據，刑事訴訟法把書面證言與證人出庭所作的證言效率上等同，就不足為怪了。其實，就書面證言而言，其也經過了一個轉述的過程。在證人陳述，記錄人在記錄的過程當中，所記錄的並不是正在發生的案件事實，而是證人的陳述，到了法庭上的書面證言，就不是直接來源於案件事實，書面證言應當作為傳來證據比較妥當。這也是個概率的問題。排除傳聞，就與人們傳統的原始證據和傳來證據的學理分類相衝突，從來都沒有否定過傳來證據的價值，要引入傳聞規則，首先必須重新審視對傳來證據的認識。

傳來證據可作為發現原始證據的線索；可作為檢驗原始證據是否真實的手段；可作為加強原始證據證明力的工具；在無法獲得原始證據的情況下，合法查獲的傳來證據還可作為定案的根據。

在申請人無法取得原始證據時，行政機關可以要求申請人提供能夠形成證據鏈的傳來證據，行政機關也可以依職權主動提取、鑒別、審查傳來證據，從而查證事實，做出正確的判斷。