ISDA主協議

20世紀70年代以來，金融衍生產品應運而生並迅速發展。為滿足市場參與者關於訂立金融衍生產品統一交易標準、秩序與協議的迫切需要，ISDA組織（國際掉期與衍生交易協會）自成立后致力於推動國際場外金融衍生產品協議的發展完善。ISDA主協議已經從1987年《ISDA利率和貨幣兌換協議》、1992年ISDA主協議（包括《ISDA多貨幣跨境主協議》與《ISDA當地貨幣單一管轄地主協議》），發展到2002年ISDA主協議。目前，交易對手之間跨境敘做場外金融衍生產品交易簽署ISDA主協議已經成為行業慣例與自身內控的基本要求。

單一協議（Single Agreement）制度安排

單一協議制度在主協議中的體現

單一協議制度安排是ISDA主協議的獨特設計--ISDA主協議的傘狀結構。主協議第1(c)款明確規定“所有交易的進行乃基於本主協議以及所有確認書構成雙方之間的單一協議這一事實，否則雙方不會進行任何交易”。也就是說，在簽署主協議的交易雙方之間只存在一個合同法律關係（單一協議），雙方之間的每一交易均是這個合同法律關係下的一項具體交易。需要特別指出，在實務操作中，有些交易主體之間沒有簽訂主協議正文及補充協議，直接通過交易確認書進行交易。在這種情況下，包括主要經濟條款的交易確認書本身也是一份獨立有效的合同，構成交易雙方的主要權利義務關係。

單一協議制度的作用

這一傘狀結構是ISDA協議最基礎性的制度安排與設計，正是通過對單一協議的約定及安排，當出現違約或終止事件時，交易雙方對在同一合同法律關係下的所有交易或所有受影響交易都會提前終止，進行終止凈額結算。

單一協議制度的作用主要體現在以下方面：

一是加強終止凈額結算的有效性，降低信用風險。由於單一協議制度使多個交易合同成為一個單一合同，把多個債權債務關係歸結為一個，其核心作用為降低破產管理人對不同交易分別行使“別擇權”的風險，加強終止凈額結算的有效性。單一協議制度安排能夠有效避免交易一方出現破產事件時破產管理人的“有選擇性履行”（cherry picking）行為。

二是提高交易效率。交易雙方在簽署主協議及補充協議后再以交易確認書的形式進行交易，無須就主要法律及信用條款進行談判，可以將精力集中在具體交易的經濟條款談判上，以降低交易成本，提高交易效率。

三是增加交易一方的違約成本，有效降低違約風險。交易一方在一項交易下的違約行為可能導致整個主協議項下所有交易被提前終止，包括違約方獲利的交易，從而加大了違約行為的代價，促使交易各方嚴格履行義務，努力促進合同的履行。

瑕疵資產（Flawed Asset）制度安排

瑕疵資產制度在主協議中的體現

ISDA主協議中瑕疵資產基礎制度安排主要體現在以下兩個條款：

第2(a)(iii)款規定：“各方的付款與交付義務，以對方不存在違約事件和潛在違約事件為前提。”

第6(c)款規定：“在所有交易終止時，每一交易下的付款或交付義務均不須履行，而只剩下在第6(e)款下的單一付款義務。”

第2(a)(iii)款表明，如果交易一方出現違約事件或者潛在違約事件，則守約方有權利暫時中止具體交易中擬定的付款或者交付，並且如果守約方尚未發出通知指定提前終止日，則守約方沒有義務做出任何交易項下到期的任何付款或者交付。該條款在實踐中已經證明有助於為守約方提供時間以考慮其在危機形勢中的不同應對方案，但該條款的運用並沒有完全解除守約方在未完成交易項下的義務。如果以後指定了提前終止日，上述付款義務將作為未付款項（或者是體現在1992年ISDA主協議項下損失法項下“損失”的計算之中），一併計入提前終止款項中。

瑕疵資產制度的作用

瑕疵資產制度安排非常類似於英美法下的預期違約制度。預期違約，是指某一事件的發生，或在其他合同項下發生違約事件，使得交易一方違反本協議將成為必然，違約僅僅是時間問題。ISDA主協議中違約事件約定範圍較為廣泛，其中引入特定實體、交叉違約與特定交易違約等條款均可視為預期違約制度的具體運用。

瑕疵資產制度設計的主要作用是為了更好地保護守約方的權利，一方面對交易一方可能出現的違約或潛在違約情形進行震懾，另一方面顯著降低守約方的風險敞口，以避免守約方遭受更大損失。在單一協議框架下，交易一方在主協議任一交易項下出現違約，則構成了對主協議的違約，根據瑕疵資產原則，守約方應該受到合理的保護，並有權利獲得救濟。相對於其他類別合同，瑕疵資產原則在ISDA主協議運用中尤為重要，“因為衍生性商品風險過高，著重交易對手之信用，如交易對手出現違約或潛在違約情形，並無繼續與其為其他交易之必要”。

終止凈額結算（Close-out Netting）制度安排

終止凈額結算制度在主協議中的體現

終止凈額結算是指當發生主協議項下規定的違約事件或終止事件，交易雙方之間所有現存未到期交易提前終止，並對上述提前終止的交易項下的盈利和虧損軋差結算凈額，以該凈額的價值作為交易雙方權利義務的最終確定金額，以替代或更新之前存在於雙方之間的權利義務。

終止凈額結算制度在主協議中有非常完整的體現，第6條整條涵蓋了終止凈額結算的各步驟安排，具體包括：

提前終止[第6(a)、6(b)款]。該款明確在發生了違約事件或者終止事件后，違約方或受影響方（或存在兩個受影響方的任何一方）應該如何向對方通知上述事件，守約方或非受影響方（或存在兩個受影響方的任何一方）如何指定提前終止日。

軋差計算[第6(e)(i)和(ii)款、第6(d)(i)款及第6(e)(iii)款]。第6(e)(i)和(ii)款規定了違約事件與終止事件項下提前終止款項的計算。該款明確了提前終止金款的計算決定方通過協議中約定的方法計算被終止交易的公允價值，進而確定提前終止款項。第6(d)(i)款是關於發送計算報告，即提前終止金款的計算決定方如何向對方發送計算報告以及佐證材料，以及對提前終止款項如何約定付款。第6(e)(iii)款規定了自動提前終止項下的破產調整，違約方對提前終止日始至守約方首次意識到提前終止日已經發生之日為止的時間段內市場變動而導致守約方在有關交易下可能產生或遭受的損失與損害予以補償。

權利義務更新[第6(c)及第6(d)(ii)款]。計算報告生效后，原有的交易支付義務被計算報告中得出的提前終止款項替代，提前終止款項付款方應在付款日進行支付。

終止凈額結算制度的作用

終止凈額結算制度不僅對合同主體有積極意義，還有降低衍生品市場系統性風險的作用。對合同主體而言，終止凈額結算制度一方面可以降低信用風險：在終止凈額結算安排下，交易對手的風險敞口將大大降低，有助於控制交易對手的信用風險；另一方面利於金融機構提高資本金的利用效率：由於終止凈額結算在降低信用風險方面的巨大作用，巴塞爾新資本協議有條件地認可終止凈額結算條款，即如果終止凈額結算是有效的，則可在計算資本充足率時予以考慮。這樣，相同資本金可以支持更大規模的金融衍生產品交易，從而大大提高資本金的利用效率。對金融市場而言，通過降低市場參與者彼此之間的信用風險，終止凈額結算制度大大降低了金融衍生產品市場的整體性風險，從而有效降低了金融市場和金融機構的系統性風險。

ISDA主協議三大制度基礎的相互關係

單一協議、瑕疵資產與終止凈額結算這三項制度基礎構成了有機組合的整體，使ISDA主協議框架結構與其他類別合同存在明顯的不同。

（1）單一協議是三者的制度基礎與前提，單一協議使瑕疵資產與終止凈額結算制度成為可能。因為只有在單一協議前提下，主協議各組成部分共同構成交易雙方之間單一和完整的協議，交易一方未履行任何一個文件或交易項下的義務均構成其違反了整個協議，那麼交易另一方才有權啟動主協議項下的違約事件處理程序，維護自身權益。此外，只有在單一協議前提下，一旦出現主協議約定的違約事件或終止事件，才使交易雙方有可能對所有未到期交易進行提前終止並計算終止數額，從而促進終止凈額結算制度成為現實。

（2）單一協議不是目的，最終還要體現為瑕疵資產原則與終止凈額結算制度，后兩者是保護守約方切身利益的關鍵性制度。在違約方的違約事件或潛在違約事件出現並持續時，守約方通過運用瑕疵資產原則才可能最大限度維護自身利益，而通過終止凈額結算，自身利益進一步通過單一凈額的形式得到最終保護。

（3）單一協議與瑕疵資產、終止凈額結算制度安排均具有降低和控制信用風險的目的，三者在降低和控制交易對手的信用風險層面上是內在一致的。

ISDA主協議三大制度基礎在我國的應用及其適用性分析

我國對ISDA主協議三大制度基礎的借鑒

金融衍生產品交易主協議對ISDA主協議三大制度基礎的借鑒

2009年3月，中國人民銀行授權中國銀行間市場交易商協會公布《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2009年版）》（簡稱NAFMII主協議），這是我國境內第一份真正意義的金融衍生產品交易主協議。在NAFMII主協議出台之前，我國金融衍生產品交易先後採用了“一個產品、一個主協議”（如債券遠期交易使用的《全國銀行間債券市場債券遠期交易主協議》）以及“一類產品、一個主協議”（如人民幣外匯衍生產品交易使用的《全國銀行間外匯市場人民幣外匯衍生產品主協議》）的文本模式。NAFMII主協議涵蓋了我國境內所有的場外金融衍生產品交易，真正採取了類似ISDA主協議的“全部產品、一個主協議”文本模式，將對我國境內金融衍生產品市場的發展產生深遠的影響。

我國NAFMII主協議對這三大制度基礎充分借鑒，建立起單一協議、履約前提條件（即瑕疵資產原則）與終止凈額結算三項制度安排。其中單一協議制度安排體現在主協議第一條：“上述三部分文件構成交易雙方之間單一和完整的協議。”履約前提條件制度安排體現在主協議第四條（三）款。終止凈額結算制度安排則集中體現在為協議第九條“違約事件的處理”與第十條“終止事件的處理”的全部條款以及其他相關條款。

質押式履約保障文件對ISDA三大制度基礎的借鑒

NAFMII主協議文本除包括主協議正文、補充協議與交易有效約定外，還包括履約保障文件等文本。目前履約保障文件分為兩種，其中轉讓式履約保障文件屬於主協議的一部分，而質押式履約保障文件則構成主協議的信用支持從合同。

質押式履約保障文件也體現了對ISDA三大制度基礎的借鑒。文件中關於將多筆交易動態估值並進行軋差，計算出風險敞口，從而向交易對方交付或返還履約保障品，其實質也是將多項債權債務關係歸結為一項債權債務關係，此為單一協議制度安排的體現。文件第四條規定了“無須履行義務的情況”，此條款即為瑕疵資產原則的具體運用。文件第十一條“出質方和質權方享有的救濟權利”，對提前終止情形下雙方在NAFMII主協議項下的權利義務與履約保障品進行抵銷進行了規定，也基本符合終止凈額結算的原則。

三大制度基礎在我國的適用性分析

ISDA與NAFMII主協議中三項基礎制度安排，與我國相關法律規定存在較明顯的不一致，其在我國的適用具有一定不確定性。

單一協議制度在我國適用的不確定性

主協議中體現單一協議制度的條款聲明各方在協議項下所進行的交易之間建立“連通性（connexity）”。連通性是來自於有關抵銷的法律中的一種比較形象的術語，指那些從其他角度上看起來似乎是獨立的交易之間的合同相互依賴性。在一些大陸法系的司法管轄區，如果連通性缺乏或者單一協議框架未確立，會導致一個在該司法管轄區組建的破產方能否實施終止凈額結算出現疑問，則這種連通性的建立是至關重要的。

根據我國《合同法》第25條，“承諾生效時合同成立”，由此交易雙方敘做的每一筆衍生產品交易均構成一個獨立的合同。即使交易雙方在簽署衍生產品主協議時做出關於所有交易構成單一協議的聲明，但在我國司法管轄下，這種聲明本身能否足以建立所有交易之間的連通性仍不確定。最根本的解決途徑還是要推動我國立法承認這種交易的連通性，認可單一協議框架。

瑕疵資產原則在我國適用的不確定性

如前所述，瑕疵資產原則在各國破產案件中的運用情況不盡相同，這取決於各國法院在保護債權人利益和保障交易安全與效率等多種價值取向之間進行的平衡與取捨。在我國，需要結合《合同法》與《企業破產法》相關條款理解瑕疵資產原則。

我國《合同法》中也有類似瑕疵資產原則的規定，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”但是，此條款僅規定當事人一方可以要求對方承擔違約責任，而沒有賦予該方中止履行合同義務的權利。

我國《企業破產法》第18條規定了破產管理人的別擇權，“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，並通知對方當事人”。“管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行，但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保；管理人不提供擔保的，視為解除合同。”由此看來，在我國《企業破產法》規定的破產管理人制度下，主協議的一方破產後，非破產一方並不能有效行使其在ISDA主協議第2(a)(iii)款或NAFMII主協議第四條（三）款下的權利，因為對主協議項下交易決定繼續履行還是終止的選擇權歸屬於破產管理人。無論破產管理人決定繼續履行還是終止主協議項下交易，非破產的相對方均不能僅中止履行合同義務而不終止主協議項下交易。

終止凈額結算制度在我國破產法下的不確定性

第一，如上所述，《企業破產法》第18條規定了破產管理人的別擇權，因此，如果破產管理人把主協議下每一筆未到期交易都看成一個單獨的、雙方均未履行完畢的合同，並僅選擇履行對破產方有利的合同，結果是非破產一方可能不得不在一筆估虧的交易項下履行約定的義務，而在另一筆估盈的交易項下按比例僅得到部分受償，使得終止凈額結算制度無法實現。

第二，即使交易雙方根據主協議終止凈額制度計算出提前終止款項，該款項計算既可能產生於破產程序開始后，也可能產生在破產程序開始前（如交易一方出現嚴重資不抵債狀況，雖未進入破產程序，但也觸發了主協議中的違約條款），其與我國破產法有關條款均存在衝突之處，可能歸於無效。

（1）若提前終止款項產生在破產申請受理后，則與我國《企業破產法》第40條破產抵銷條款存在不一致，可能被認為屬於破產案件受理后產生的債權債務，從而影響破產抵銷的適用。

（2）若提前終止款項產生於破產程序前，則與我國《企業破產法》第31至33條對破產案件受理前可撤銷行為與無效行為的規定相衝突，可能被認為法院受理破產案件前六個月內產生的債權債務，其凈額結算可能無法獲得支持。