公序良俗

公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱。所謂公序，即社會一般利益，包括國家利益、社會經濟秩序和社會公共利益。所謂良俗，即一般道德觀念或良好道德風尚，包括社會公德、商業道德和社會良好風尚。

公序良俗是法國、日本、義大利等大陸法系國家以及中國澳門和台灣地區民法典中使用的概念。

公序良俗原則在司法實踐中應用非常廣泛，在民事審判中具有重要意義。

根據學者的研究，公序良俗原則起源於羅馬法。在羅馬法上，所謂公序，即國家的安全，市民的根本利益；良俗即市民的一般道德準則，二者含義廣泛，且隨時間的不同而不同，非一成不變。違反公序良俗的行為在法律上是無效的。近現代許多國家和地區的民事立法都明文規定了這一原則。

在德國民法中，與公序良俗相當的概念是善良風俗。

在英美法中，與此類似的概念是公共政策。

中華人民共和國《民法總則》多次提及公序良俗。如第8條規定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。第10條規定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用於習慣，但是不得違背公序良俗。第153條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。

在《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關於社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。

但，最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋中使用了“公序良俗”，例如第一百零六條、第三百六十條。

公序良俗原則在諸多民事立法較好的國家都有明文規定。例如：

《法國民法典》第6條規定，個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。

《德國民法典》第138條規定：違反善良風俗的行為，無效。

《日本民法典》第90條規定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效，等等。

民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。

公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協調各種利益衝突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。當遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。

公序良俗原則基本理論依據是：“法無明文禁止即可為”和“權利不可濫用”的辨證統一性。“法無明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規則和法律不禁止的條件下，可自願選擇滿足或有利於自身利益的行為。“權利不可濫用”意味著對民事主體權利行使時，其行為應符合善良風俗習慣，並不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權利濫用。

中國傳統法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，由此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神。

在市場經濟體制下，市民社會生活與交往日趨繁榮與複雜，這是運用公序良俗原則的社會基礎。公序良俗來源於民事法律調整的固有缺陷，即市民社會生活交往的廣泛性、複雜性、不穩定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務則是解決這一矛盾，以彌補法律的不足，維護社會公共利益，實現社會正義。

公序良俗的內容大致包括：1．政治國家公序；2．市民社會善良風俗習慣；3．他人人格尊嚴；4．家庭道德關係準則；5．其他公序良俗。

日本學者我妻榮運用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種類型：

1．違反人倫的行為；

2．違法正義觀念的行為；

3．利用他人窘迫、無經驗獲取不當利益的行為；

4．極度限制個人自由的行為；

5．限制營業自由的行為；

6．處分生存基礎財產的行為；

7．顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類型”。

1．危害國家公共秩序類型；

2．危害家庭關係類型；

3．違反性道德行為類型；

4．射幸(僥倖)行為類型；

5．違反人權和人格尊嚴類型；

6．限制經濟自由的行為類型；

7．違反公平競爭行為類型；

8．違反消費者保護的行為類型；

9．違反勞動者保護的行為類型；

10．暴利行為類型。

與法律強制性規則的關係

公序良俗原則，一方面是指民事主體在參與民事法律關係時，在不違背法律強制性規則的條件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的風俗習慣進行民事行為；另一方面，民事糾紛的仲裁者在法律規定不足或不違背強制性法律規範的條件下，可以運用公共秩序的一般要求與善良風俗習慣處理糾紛。

根據公序良俗原則，民事法律制度對民事主體權利行使作出必須的法律限制性規定，加上公認的道德規範，就形成了系統性的公序良俗。

法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時，一般要經過兩個步驟：首先是確認現實生活中存在著相應的公序良俗，即查明公序良俗的內容；其次是認定系爭法律行為是否違反公序良俗。

在民事審判中判斷主體

在美國，違反公共政策是一個由法院主動提出的問題，而不是只能由當事人提出。在具體的案件中，就公序良俗的內容以及法律行為是否違反公序良俗的問題，當事人、律師、專家學者以及新聞媒體等固然可以發表各自的意見，但判斷公序良俗的決定權，始終掌握在法官手中。這是由於在當事人不申請對法律行為是否違反公序良俗進行認定的情況下，如果法院不主動認定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，就有可能使自己淪為執行當事人的不法意圖的工具。既然對公序良俗的判斷是在司法過程中才會出現的問題，且法院應依職權認定法律行為是否違反公序良俗，所以判斷什麼是公序良俗的權力，只能歸屬於法院，也即只有法院才是判斷公序良俗的主體。

在民事審判中如何判斷

法官在判斷一個法律行為是否違反法律、是否違反善良風俗，可以從以下幾個方面來考察：一是法律行為的客體是否違法：二是法律行為的內容是否違法；三是法律行為所附條件是否違法；四是動機或目的是否違法。法律行為的客體是當事人權利義務指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。法律行為的內容為當事人的權利義務，如當事人享有的權利、承擔的義務具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結婚之約定、負擔殺人等犯罪行為義務之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動機善良，不具有違法性，但法律行為內容違法或具有反社會性，法律行為即無效。一定法律行為的內容因與金錢相結合，而違法或違背公序良俗。還有一種是，法律行為本身並不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，於條件成就時，履行該法律行為有助於增長反社會行為的危險，條件的違法性將導致法律行為無效。最後，動機或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機是推動行為人去追求某種目的的內在動力和內在起因。目的是在一定動機的推動下，希望通過實施某種行為達到的某種結果。對民事法律行為的效力評價，一般並不去考察當事人的動機和目的，但當動機或目的與法律行為相結合，有助長反社會行為實現的具體危險時，法律行為也具有了反社會性。當事人的非法目的和動機就會導致法律行為的無效。

在民事審判中判斷的時間

判斷一個法律行為是否違反公序良俗原則時，應以什麼時間為準？在德國，司法判例大多是根據當事人實施法律行為時存在的實際關係和價值評判，來判斷其是否違反善良風俗的。這種做法具有客觀性和可操作性的優點，有助於維護法律的安定性，原則上可資贊同。其缺點是沒有解決合同成立時符合公序良俗，但在合同存續期間卻因環境的變化而導致合同違反公序良俗的問題。贊成德國做法的觀點認為：應以法律行為成立之時作為判斷的基準時。法律行為在成立之時因違反公序良俗而無效的，即便其後公序良俗發生改變，該法律行為也不因此而變為有效。另一種觀點認為，應根據合同是否已經履行來確定不同的基準時：如果合同已經履行，就以合同成立時為判斷的基準時；如果合同尚未履行，而合同在成立時是有效的，但在此期間內公序良俗發生變化，則債務人得以違反公序良俗為由拒絕履行合同。后一種觀點在處理上顯得比較靈活，既注重維護合同成立時的公序良俗，又適當地照顧到法官進行判斷時的公序良俗。

是否應考慮當事人的主觀認識

法官在判斷公序良俗的內容以及法律行為是否違反公序良俗時，不需要考慮當事人的主觀認識。其原因在於，公序良俗乃是社會一般利益和一般道德觀念的體現，是獨立於當事人的主觀認識之外的一種客觀存在，不以當事人的主觀認識為轉移。因此，在認定法律行為因違反公序良俗而無效時，不需要考慮當事人主觀上是否認識到相應的公序良俗的存在以及自己實施的法律行為是否違反了這種公序良俗。