不能犯未遂

如誤用空槍、壞的槍去射殺人，誤把鹼面當作砒霜去毒殺人，誤認屍體為活人而開槍射殺，都屬故意殺人罪中不能犯的未遂。西方刑法理論一般認為，行為是否具有侵害法益的實在危險性，乃是區分能犯未遂(未遂犯)與不能犯未遂(不能犯)的關鍵。

在如何理解行為危險性即如何確定能犯未遂與不能犯未遂的區分以及不能犯未遂的內部分類上，主要有 客觀說與 主觀說兩大派。客觀說中又有絕對不能說與相對不能說、純客觀說、客觀危險說、法律不能說與事實不能說、具體危險說等具體主張；主觀說中又有純主觀說、客觀的主觀說(此說又稱抽象危險說、主觀危險說、行為者危險說)等具體主張。由於能犯末遂與小能犯未遂的區分以及不能犯未遂的內部分類問題上的觀點眾說紛繁，錯綜複雜，而且存在不少難題，因而中外刑法理論中也有否定犯罪未遂的這種分類及不能犯未遂的主張，認為這種分類尤其是不能犯未遂問題過於複雜和繁瑣，不夠科學，對量刑也沒有意義，應予以摒棄。

中國刑法理論中通行的觀點採納了犯罪未遂的這種分類，確立了不能犯未遂的概念，並認為能犯未遂與不能犯未遂的分類對量刑有一定意義，對不能犯未遂一般應較能犯未遂從輕處罰。在不能犯未遂內部，中國刑法理論主要將之又區分為 工具不能犯未遂與 對象不能犯未遂兩種表現形式。至於外國刑法理論中在此之下，再區分為絕對不能犯與相對不能犯等層次，中國刑法理論一般認為，這樣區分過於繁瑣，而且也難有明確的標準而不易掌握，實際意義也不大，因而不再作這種劃分。

中國刑法理論認為，不能犯未遂與能犯未遂一樣，都是同時具備了主觀罪過和客觀犯罪行為這兩個犯罪構成中最基本的因素，二者的齊備和內在統一，決定了不能犯未遂也具有相當程度的社會危害性。這種主客觀要件的統一及其所決定的行為的社會危害性和行為人的人身危險性，就是不能犯未遂案件構成犯罪及追究行為人刑事責任的科學根據。但該分類具有邏輯上的內在矛盾，只在司法實務界和一些原蘇聯法學院派還繼續沿用，目前的理論界（司法考試觀點及最新德日刑法理論）已摒棄。

根據最新的司法考試理論，即溫和客觀主義理論，不能犯未遂分類已經被摒棄。不能犯未遂已實際不存在，即不能犯未遂不再認為是犯罪；區分不能犯（無罪）和未遂（有罪但未遂）的核心為是否具有客觀的法益侵害的危險性，客觀能犯的情形已划入具體認識錯誤的分類當中。