被害人承諾

被害人承諾對犯罪嫌疑人刑事責任的影響，已為現代國家所關注，並在相關立法、司法上有所表現。德國刑法中把被害人承諾作為超法規的阻卻違法性事由。“如果被害人同意，可罰的行為在傳統社會秩序範疇內已經發生了變化，從刑法上看這種情形，在上述情況下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味著不存在構成要件該當的行為。”日本刑法在總則中，沒有直接把被害人的承諾規定為違法阻卻事由，但是一般認為日本刑法典第35條所規定的“依據法令或者基於正當業務而實施的行為，不處罰”，包含了被害人的承諾。而從分則的規定看，被害人的同意有時能夠阻卻犯罪的成立，有時可以作為減輕刑事責任因素，“基於被害人的承諾的，就減少了行為的違法性程度，犯罪的情狀就變輕”。在英國刑法中，對於基於被害人承諾的行為視具體情況而定。很多侵犯人身罪，如強姦、襲擊等，如果被害人做出有效的承諾，則行為人不能構成犯罪。美國刑法中，被害人的承諾一般不能作為合法辯護事由。由於犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，因此，是否制裁只能取決於國家意志，而不能私下了結。然而，在某些罪是以違反被害人意志為成立要件的情況下，如果被害人做出有效承諾，則行為人不構成犯罪。如強姦罪，如果婦女做出真實有效的承諾，就不構成強姦罪。

中國刑法在排除社會危害性的行為中只規定了正當防衛和緊急避險，但在司法實踐中，在一定程度上承認了被害人承諾問題。對於那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強姦罪、非法侵入住宅罪、強制猥褻、侮辱罪等，如果被害人承諾實施該行為，行為人的行為就不構成犯罪，也不承擔刑事責任。有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾並不能成為阻卻違法事由存在，但可以成為減輕刑事責任的原因，如安樂死現象。

關於被害人承諾阻卻違法性的理論根據，各國刑法理論界存在以下觀點：

法律行為說

該說認為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利，因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關於法律行為的規定，例如，不能違反公序良俗。由於該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，一般沒有人贊成這種學說。

利益放棄說

該說認為，法秩序把法益的保護委託給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務是保護利益，而利益是分屬於各個主體的，它首先由各個主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現實上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權處分的人身專屬權益方面卻不夠充分。

法律保護放棄說

該說認為，法益主體委託法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說的理論基礎可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種範圍內個人的承諾是值得法律肯定的、個人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。

上述三種觀點在解釋被害人承諾阻卻違法性根據方面各有不足。根據張明楷教授的觀點，可以將利益放棄說與法律保護放棄說結合起來解決被害人承諾正當性根據問題。“刑法的目的是保護法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。”被害人承諾阻卻違法性的理論根據主要在於：被害人對於自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。也就是說，如果被害人放棄了刑法所保護的個人有權支配和處分的法益，則加害人根據被害人的承諾而實施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的前提下不構成實質違法。

並非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應當受到嚴格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個方面：

承諾的主體要件：承諾能力

被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內容和意義並做出承諾的能力。中國學者大都認為被害人應當具有正常的辨認能力和控制能力，也就是說承諾人應當能夠明確認識到其承諾行為的性質、後果、意義等。承諾主體能力在刑法當中有明確規定的，應當嚴格依照刑法的規定確定；若刑法中沒有規定的，可以參照民法中有關行為能力的規定，並在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎上聯繫承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權和處分權，另一方面也可以保護承諾人的權益免受他人非法侵害。

承諾的主觀要件：意思表示的真實性

承諾必須是出於被害人真實的意思表示，基於欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由於承諾是被害人自我決定權的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學者認為承諾的意思只要現實存在即可，不要求以某種方式表示出來，這就是意思方向說。而意思表示說則認為只有承諾表現於外部時，基於承諾的行為才能正當化。筆者贊同意思表示說，因為如果承諾存在於人的內心，不通過某種方式表示出來的話，是很難認定承諾存在的。因此，承諾的意思必須通過語言、行動等方式向行為人表示出來。這裡的表示，除了明示以外，還包括默示。如當被害人看到有人要損壞其物品時，能夠實施卻不實施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的承諾。

承諾的許可權要件：個人法益的有限承諾

被害人承諾只能對其有自我決定權的法益作出，即被害人只能對其有處分權的事項作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權的事項進行承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個人法益和超個人的法益。超個人的法益還可細分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護的公共利益，個人沒有處分權。因此，被害人承諾的範圍僅限於自己可以支配和處分的個人法益，同時不得侵犯社會法益和國家法益。

1、生命法益

生命是最重要的法益，刑法對其採用絕對保護原則，剝奪他人生命或者嚴重威脅他人生命的行為都被認為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個人的基礎，而個人是國家的一員，故個人生命對國家也是重要的利益。生命法益不屬於被害人可以承諾的對象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構成犯罪，但是在量刑時可以考慮被害人承諾這個因素而酌情從輕、減輕處罰。 《德國刑法典》第216條對受囑託殺人規定了比普通殺人較輕的法定刑就是基於被害人承諾這個因素考慮的。

2、身體健康法益

身體健康法益是僅僅次於生命法益的重要個人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機能的健全和心理狀態的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因為嚴重威脅健康保護效果的自身傷害承諾會給刑法的健康保護規範帶來很大的副作用。基於上述考慮，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風俗的傷害行為。

3、個人的自由權、人格權和財產權法益。對於這幾項個人法益，個人一般有承諾權，但以不損害社會公共利益為前提，始得阻卻違法性。

時間要件：實行行為發生前或行為發生時

各國刑法學者一般認為，被害人的有效承諾只能在實行行為發生前或者行為發生時做出，事後做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時還沒有被撤銷，承諾方為有效。事後承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國的通例。這主要是因為事後承諾不能改變犯罪事實本身，同時國家的刑罰權是屬於公權力的範疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當事人的意思所左右，被害人無權對公權作出處分。

行為人實施行為的內容與承諾的內容一致

行為人對被害人的承諾要有明確的認識，對被害人權益的損害應當在承諾的範圍內進行，對於超出承諾範圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因為超出承諾範圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對此應當以犯罪論處。因此，行為人實施行為的內容應當與被害人承諾的內容一致，如果被害人對損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對被害人本人意志自由的充分尊重。