事實勞動關係

事實勞動關係包括以下幾個概念：

1、沒有書面合同形式，通過以口頭協議代替書面勞動合同而形成的勞動關係；

2、應簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規定訂立勞動合同而形成的勞動關係；

3、用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期後用人單位同意勞動者繼續在本單位工作卻沒有與其及時續訂勞動合同而形成的事實延續的勞動關係；

4、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規定了勞動者的權力、義務條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關係存在的依據；

5、勞動合同構成要件或者相關條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規定已經建立的勞動關係。

事實勞動關係是勞動爭議處理和工傷認定工作中經常被用到的概念，原勞動部《關於貫徹執行若干問題的意見》第17條第一次在立法中使用了“事實勞動關係”這一概念，但《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）把事實勞動關係推到了最前沿，使勞動保障部門無法也不容迴避這一問題。《條例》第18條、第61條規定：勞動關係包括事實勞動關係。這進一步明確了事實勞動關係作為勞動關係的存在。最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。”這表明對於用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，勞動合同到期后形成的事實勞動關係，用人單位與勞動者均繼續享有原勞動合同約定的權利，並應履行原勞動合同約定的義務。

其實事實勞動關係與勞動關係相比，只是欠缺了有效的書面合同這一形式要件，但並不影響勞動關係的成立。目前，立法認定用人單位故意拖延不訂立勞動合同但形成事實勞動關係的，勞動者享有勞動保障法律法規所規定的一切權利，並應履行勞動保障法律法規所規定的一切義務。從立法沿革來看，法律上賦予“事實勞動關係”合法地位，更多的是維護勞動者的合法權益，進而維護整個社會的穩定。存在事實勞動關係的勞動者在勞動保障權益受到用人單位侵害時，同簽訂勞動合同的勞動者一樣，可以通過勞動保障監察、勞動爭議仲裁、向人民法院起訴等途徑，依法維護自身的合法權益。

事實勞動關係產生的原因多種多樣、涉及面廣、人數眾多；

事實勞動關係與非法勞動關係有著主體、內容、保護手段等方面的本質區別；

事實勞動關係依照現行法律的規定屬於有效的勞動關係，具有合法性；

事實勞動關係的存在不容易引起人們的重視和關注，只有在事實勞動關係引發勞動爭議時才引起人們的注意。

概述

事實勞動關係的提出與勞動合同關係的特點有關，勞動者的勞動（勞務）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復到合同訂立前的狀態來處理，否則對於勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關係的理論來處理當前大量存在的事實勞動關係的問題。

事實勞動關係應當指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關係。一般有以下幾種情形：

1、無書面勞動合同而形成的事實勞動關係

就勞動合同訂立的形式而言，一般認為目前我國1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》只認可了書面形式的勞動合同。從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關係一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關係發生的最主要的原因。在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱新《勞動合同法》）施行前的審理勞動合同糾紛中，相當一部分仲裁機構或法院對於無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導致許多勞動者的權益得不到保護。

如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？在這裡不能簡單地進行無書面形式則無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實勞動關係，而對於事實勞動關係，國家相關的法律法規並沒有否定其效力，如勞動部《關於貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》中規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關係，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，並為其提供有償勞動，適用勞動法”。1995年勞動部頒布的《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》規定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應賠償勞動者的損失。”此外，地方性法規如2001年《北京市勞動合同規定》和2002年《上海市勞動合同規定》也有類似規定。從上述規定的內容看，無書面形式的勞動合同形成的事實勞動關係也是一種受法律保護的勞動關係，不能簡單將其視其為無效，而是應當適用勞動法支付經濟補償金。

徠如何判斷是否已經形成了事實勞動關係？如果勞動者發現用人單位沒有與自己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下證據了，以備不時之需。

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄。

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件。

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。

（四）考勤記錄。

（五）其他勞動者的證言等。

2、無效勞動合同而形成的事實勞動關係

一、關於無效勞動合同，我國《勞動法》第十八條規定了兩種情形：

（一）違反法律、行政法規的勞動合同；

（二）採取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。

對於無效勞動合同的法律後果是什麼，勞動法未作出明確規定。從勞動法規定看，無效勞動合同一般是由於主體不合格、合同的內容不符合法律規定、訂立合同採取欺詐、威脅手段等原因所致。

按照《勞動法》的規定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權的基礎。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產，應當予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復到合同訂約前的狀態。對因勞動合同無效而發生的勞動關係，同樣應當視為一種事實勞動關係。在這種情況下，勞動者的利益應受法律保護，勞動者應當依照法律規定對其勞動提出報酬請求權。

對於這種事實勞動關係的處理，按現行立法和有關司法解釋的規定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

二、關於無效勞動合同，我國新《勞動法合同法》第二十六條規定了三種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

新《勞動法合同法》對因勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的情況在第二十八條中也作出了規定：

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

3、雙重勞動關係而形成的事實勞動關係

雙重勞動關係是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關係。雙重勞動關係在現實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關係下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕並不提供勞動，但可以領取最低工資、享受社會保險待遇。而對於雙重勞動關係來說，如果第二個勞動關係發生糾紛訴至法院，一般會被認定為勞務關係而不作為勞動關係來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權益。

通常來說，不承認雙重勞動關係的理由主要基於以下幾點：

一是根據傳統勞動法理論，一般認為每個職工只能與一個單位建立勞動法律關係，而不能同時建立多個勞動法律關係；

二是依據《勞動法》第99條關於“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”的規定，推導出法律禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關係；

三是認為如果承認雙重勞動關係，必然導致社會保險關係的混亂，從而引起不利的後果。

雙重勞動關係是一個勞動者具有雙重身份和參與兩個勞動關係，它既可表現為兩個法定的勞動關係同時存在，也可表現為一個法定的勞動關係與一個事實勞動關係並存。這種勞動關係不僅不利於勞動管理，而且還潛伏著大量的勞動爭議。

2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第四款規定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

但是，即便由勞動者造成的雙重勞動關係，用人單位若想與其解除勞動合同，也需滿足法律前提，即“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”或者“經用人單位提出，拒不改正”。實際上，勞動者在按法律法規的規定和勞動合同約定完成工作任務后，如果還有時間和精力，可以依法與其他用人單位建立勞動關係，但是不得對完成用人單位工作任務造成嚴重影響；如果用人單位要求勞動者不得與其他用人單位建立勞動關係，勞動者則應終止與其他單位的勞動關係，否則用人單位可以與其解除勞動合同。

《中華人民共和國勞動合同法》於2008年1月1日起施行。這部法律的頒布實施進一步明確了勞動合同的法律地位，更加註重提升勞動者的地位，更加強調了對勞動者權益的保護。

用人單位不簽勞動合同的法律責任加重

新《勞動合同法》首先對簽訂勞動合同的時間作了明確界定，即“已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立”。超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付兩倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。

擴大了無固定期限勞動合同的範圍

新《勞動合同法》第十四條規定：“……勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”另增加了新的需簽訂無固定期限合同的情形，如“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的”，等等。

嚴格限制違約金的適用範圍

針對一些用人單位限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動問題，完善了有關違約金規定。新的《勞動合同法》第二十二條到第二十五條規定，在“培訓服務期約定中可以約定違約金；規定在競業限制約定中可以約定違約金；除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”

擴大了勞動者終止合同的權力

新《勞動合同法》規定：“用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護的，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。”新《勞動合同法》還規定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

對勞務派遣的規範與限制

勞務派遣作為一種新型的用工方式，在國內市場上一直備受爭議。目前規範勞務派遣的法律規定很少，基本上是立法的空白點，因此，新《勞動合同法》整整用了十一個條款來規範勞務派遣。此次勞務派遣新的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：

1、勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同；

2、被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；

3、勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等；

4、具有勞動違法行為的勞務派遣單位以及實際用工單位如果給勞動者造成損害的，應當由勞務派遣單位和實際用工單位共同對勞動者承擔連帶賠償責任。

加大對試用期勞動者的保護力度

新《勞動合同法》在規定試用期最長不得超過6個月的基礎上，根據勞動合同期限的長短，將試用期細化。而且，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。同時規定勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

如何規避事實勞動關係帶來的風險