請求權

1. “請求權”的第一層含義，是指在獲得某種特定的給付的要求。他人可以請求這種給付，至於該他人能否獲得其希冀的給付，則是另一回事。民事訴訟上的請求權，多為這種理解。2. 請求權定義為“要求他人為或不為一定行為的權利”。該種請求權以存在一項有實體法依據的請求權為前提。在另一方面，該請求權不一定非得（通過訴訟或其他方式）提出不可。該項請求權的存在，不受是否有人提出主張的影響，也不受債權人是否知悉其請求權的影響。

這一實體法上的請求權概念，是由Windscheid從羅馬法和普通法中的“訴”（actio）的概念中發展出來的。“訴”的概念乃著眼於程序法而非實體法。

債權上的請求權：賠償損失請求權，基於合同、不當得利、無因管理的請求權；

物權上的請求權：確認所有權，排除妨礙請求權，返還原物請求權，恢復原狀請求權，其特點是：

( 1）具有相對性；

( 2 ）具有非公示性；

( 3 ）大多表現為實體權利。請求權作為獨立的實體權利，連接了實體法與程序法的權利，因為民事訴訟可以分為三種，即確認、給付、變更之訴．這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給付之訴的基礎就是請求權。請求權可以獨立存在，也可以只是某權利的內容（權能）。請求權與債權的關係是：請求權是債權的主要內容，但債權又不限於請求權，債權的權能除了請求權之外，還包括“選擇、解除、終止等權能”。而且，債權請求權因時效而消滅時，債權雖然減損了其強制力量，但仍然存在。債務人仍為履行之給付者，，不得以不知時效為理由，而主張返還（《 民法通則）第138 條、《民通意見》 第171 條）請求權既然可以是某權利的內容，說明它是基於基礎權利而發生的，有基礎權利，才能有請求權。除危險請求權。

知識產權上的請求權，人格權上的請求權，身份權上的請求權（撫養費、贍養費）,佔有保護請求權。

從歷史上來說，請求權概念產生於德國。在羅馬法時代，事實與規範尚未分開，是訴訟創造權利，而不是先有權利，再依據權利起訴。這種通過訴權形成法的事實，使得訴權本身就是實體權利的表現，而訴權又是通過訴訟來表現的。所以，在羅馬法中，actio既表示訴權，也表示訴或訴訟，還意味著實體權利。在十四、十五世紀，羅馬法逐漸為德國繼受，訴權（actio）制度也傳入德國。

在羅馬法訴權制度傳入德國的過程中，德國社會生活日趨複雜，事實與規範不分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，於是，訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離實體法而獨立存在。1856 年，德國學者溫德沙伊德（windscheid）在《從現代觀點看羅馬法的訴權》一書中提出了請求權的概念，他認為羅馬法是審判保護產生權利，而在現代法意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果，於是將羅馬法中的actio分解為請求權與訴權。利用請求權的概念，他將實體法上的內容自actio中分離出來，並把剩下的部分劃歸訴訟法。實體法與訴訟法、請求權與訴權實現了分離。此後，德國學者赫爾維格將訴權、訴訟上的請求權和實體上的請求權三個概念區別開來。認為實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求權，則是原告在訴訟程序中所提出的權利主張。原告須將實體法上的權利或法律關係具體和特定，方能成為法院的審理對象。至此，請求權概念進入民法理論。1900年《德國民法典》第194條第1款規定：要求他人作為或不作為的權利（請求權）的，因時效而消滅。請求權概念得到了法律的確認。

從歷史上看，《德國民法典》的規定正是接受了溫德沙伊德的思想。溫德沙伊德創建這一概念的目的是藉助於請求權的概念以便將羅馬法和舊的普通法中屬於程序法概念的訴權移植到實體私法中，使之成為私法的實體法的一部分，以便為程序上的保護提供基礎，使其在程序上成為可能。因為根據溫德沙伊德的觀點，私法上的權利是基礎性的權利，是第一位的，而通過訴訟程序予以實現的可能性則是第二位的。訴訟程序的任務在於，當實體法權利受到侵害或引起爭議時，通過訴訟確認這個權利，使它得以實現。但是，為了藉助於給付之訴貫徹其請求權，原告必須有一個實體法上的請求權，以證明其訴訟上的請求是有根據的。所以，民法典必須從實體法的角度規定請求權的概念，以便使當事人為自己的訴訟找到一個實體法上的基礎。德國法學家拉倫茨認為，“如果《德國民法典》的起草者們所意味的請求權包括了一個通過要求連續性的訴訟來實現這個權利的可能性的話，那麼，這個由實體權利產生的可能性就不能和公法上針對國家而要求法律保護的權利，以及基於與請求權相應的法院的判決之上的權利即要求司法保護的請求權相混淆。”“溫德沙伊德的觀點是，請求權表示的是實體法的權利，這個權利可以在司法程序以外得到實行（比如，通過抵銷），可以通過當事人自願履行，在許多情況下還可以被轉讓和免除。”由此可見，請求權本原的意義在於為民事主體行使訴權提供實體法上的基礎，是民事主體尋求司法保護的手段，是連接實體法和程序法的橋樑。正是由於請求權概念在產生之初便具有了實體法和程序法上的意義，為後世使用上的混亂埋下了伏筆。

請求權是民法中一個極為重要的概念。有學者考察，請求權概念的使用主要集中在四個領域：一是在民法基礎理論領域，請求權作為權利分類的一種類型出現；二是在債權的效力領域，關於請求權與債權的請求力的關係；三是在物權法的領域，對物上請求權的認識問題；四是在責任競合的研究領域，對請求權競合理論的爭論。因此，請求權概念是一個貫穿於民法總論（關於權利的分類）、分論（涉及債權、物權等），並與民事訴訟法（如責任競合問題）發生聯繫的概念，同時也是一個容易引起諸多歧義的一個概念，因為在這四個領域中，對請求權概念都有不同的理解和爭論。比如，債權是否等於請求權？物上請求權是屬於物權的範疇，還是屬於侵權法的範疇？請求權作為訴訟標的與請求權競合論的矛盾如何解決？諸如此類的問題，不僅學術界爭論不休，審判實務中也存在諸多爭議。在審判實務中，以請求權為基礎之分析方法是法官審理案件的基本思維方式，學術上對請求權使用的混亂也影響了法官的思維，表現在對物權請求權的理解、請求權競合等問題的處理上。因此，對請求權概念進行研究就具有了重要的理論與實踐意義。

1、須有權利人合法享有基礎民事權利之事實。

（1）請求權人須享有基礎民事權利。不享有這一基礎民事權利，請求權則為無源之水。我們從請求權行使中各具體稱謂中可以窺見，如債權請求權、物權請求權等，分別是以存在的債權、物權為基礎的。

（2）權利人是否具有行為能力在所不問。若權利人為無行為能力，或限制行為能力人，則由其監護人或財產代管人行使請求權，這在學理上與實務上均無障礙。值得注意的是請求權本身不具有單獨轉讓性，須隨同基礎民事權利轉讓才能轉讓。

2、須有特定相對人不給付的事實。

（1）須有妨害物權等絕對權之事實。“妨害之謂者，於物權人行使權利，支配物有不利影響也”;

（2）須妨害之事實足以影響物權等絕對權人對物的正常支配，即物權的完滿狀態受損；

（3）須妨害為現時之妨害或未來可能妨害，若曾有妨害但現已消失，則不能主張請求權。就債權等相對權而言，由於請求權往往就是其享有的權利的內容，債權本身的性質即被視為請求權，因此，債權請求權中不給付事實之存在是其請求權構成要件是顯而易見的。

3、須有相對人出現

4、不給付事實非出於權利人之意願。

（1）就物權等絕對權而言，若物權人自願限制其權利之行使，並使相對人產生合理之信賴，則物權人不得行使物權請求權。

（2）就債權等相對權而言，債權人通過免除債務人義務，必然導致債的消滅，這就是說不給付的事實如果是出於債權人的意願，則不產生請求權。

《物權法》和《侵權責任法》都使用了“請求”一詞，這個詞早已成為民法上的術語，其含義是指當事人一方請求他方做某事。這種請求是“有權請求”，是一種權利，即“請求權”。民法上的“請求”一詞含有客氣的意思，是民事主體地位平等的表現。《物權法》和《侵權責任法》關於請求權的規定，是對德國民法請求權體系的借鑒與變革，這意味著也是對德國請求權理論的借鑒與變革。

《德國民法典》的請求權體系是根據德國學者溫德沙伊德的請求權理論建立的。《德國民法典》總責編第194條第1款規定，向他人請求作為或者不作為的權利（請求權），受消滅時效的限制。請求權成為貫穿民法典各部分的內容，從而建立了請求權體系。

溫德沙伊德認為對物權是無限多的請求權構成的，對物權人有針對一切人的請求權，物權請求權針對的是某種消極的東西，是一項不作為。溫德沙伊德還認為，物權請求權也可以要求他人進行作為，這主要是對物權受到侵害的情形；由於這種侵害，其就轉換成了要求消除侵害的請求權。《德國民法典》的立法者接受了溫德沙伊德提出的物權請求權這一術語及其含義。《德國民法典》頒布多年之後，“支配權”這一術語才被提出，再往後，支配權作為一種獨立的權利類型被學者普遍接受。在通常情況下，物權表現為支配權，當物權收到侵害時才產生請求權。隨著民法理論的發展特別是支配權概念的確立，溫德沙伊德的物權請求權的第一種含義已被否定，剩下的僅是第二種含義，即物權受到侵害時發生請求權，從區分債務與責任的觀點來說，這種物權請求權的性質是物權人請求侵權人承擔侵權責任。

在法律規定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之後，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。值得注意的是，訴訟時效屆滿后，義務人雖可拒絕履行其義務，權利人請求權的行使僅發生障礙，權利本身及請求權並不消滅。當事人超過訴訟時效後起訴的，人民法院應當受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

訴訟時效依據時間的長短和適用範圍分為一般訴訟時效和特殊訴訟時效。

一般時效

指在一般情況下普遍適用的時效，這類時效不是針對某一特殊情況規定的，而是普遍適用的，如我國《民法通則》第135條規定的：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。”這表明，我國一般民事訴訟的一般訴訟時效為二年。

特別時效

指針對某些特定的民事法律關而制定的訴訟時效。特殊時效優於普通時效，也就是說，凡有特殊時效規定的，適用特殊時效，我國《民法通則》 141條規定:“法律對時效另有規定的，依照法律規定。”

短期時效

短期時效指訴訟時效不滿兩年的時效。我國《民法通則》第136條規定：“下列時效為一年：

1、身體受到傷害要求賠償的；

2、出售質量不合規格的商品未聲明的；

3、延付或拒付租金的；

4、寄存財物被丟失或被損壞的。”

但是第2項因特殊法產品質量法已經變更，《產品質量法》 第45條“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。 ”因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。

長期時效

長期訴訟時效是指訴訟時效在兩年以上二十年以下的訴訟時效。《環境保護法》第42條“因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害起時計算。”及《海商法》第265條“有關船舶發生油污損害的請求權，時效期間為三年，自損害發生之日起計算；但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發生之日起六年。”規定訴訟時效為3年；

《合同法》第129條“第一百二十九條　因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規定。”，訴訟時效為4年。

最長時效

最長訴訟時效為二十年。

我國《民法通則》第137條規定“從權利被侵害之日起超過二十年，人民法院不予保護”。根據這一規定，最長的訴訟時效的期間是從權利被侵害之日起計算，權利享有人不知道自己的權利被侵害，時效最長也是二十年，超過二十年，人民法院不予保護。

時效具有強制性，任何時效都由法律、法規強制規定，任何單位或個人對時效的延長、縮短、放棄等約定都是無效的。

縱觀中國親屬法及相關司法解釋，對身份權請求權的排除妨害和停止妨害兩種救濟途徑完全沒有提及。對於基於違反身份權相對效力而產生的身份權請求權也只有一類：即違反扶養、撫養和贍養義務而產生的身份權請求權。究其原因，大概是由於中國對身份權理論研究的落後以及輕視或者忽視身份權所致。同時，中國對絕對權請求權研究尚未形成深刻而系統的理論，雖有一定的成果問世，但關於身份權請求權的研究仍然基本上無人問津，甚至專門研究絕對權請求權的文章也忽略了身份權請求權。儘管修改婚姻家庭法的討論如火如荼，但是除了巫昌禎、李忠芳兩位教授關於家庭暴力適用停止侵害民事禁止令和楊大文教授關於“父母有權依法排除他人對其未成年子女的侵害，保護未成年子女的人身和財產權益”的建議之外（而這其實為人格權請求權的內容），民法學界對此罕有論述。不久前，我們初步提出了以身份權請求權和侵權請求權共同作為身份權保護方法的理論框架。從一定意義上來講，本文也是對該理論框架的進一步闡述。

——身份權的現代特質在古代的親屬法中，人的身份體現為家族和社會的雙重性，身份的法律含義體現的是國家

和家族中的權力和等級特權，高等級身份的人對低等級身份的人享有在人身和財產上的絕對支配，這也就決定了身份權在產生之初就表現為一種不平等的專制支配性質。英國學者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源於古代屬於“家族”所有的權力和特權，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在一定意義上，到此處為止，所有進步社會的運動，是一個“從身份到契約”的運動。隨著社會的發展，身份的含義逐漸變化，即排斥其原本所包涵的權力因素，注入義務中心的觀念，變狹隘的特權為普遍的權利，變目的的社會結合的財產法上的支配為本質的社會結合之身份法上的支配，變單方的支配為相互的支配。

上述變化是身份權現代化的基本標誌。在這一過程中，身份權的客體不再是活生生的自然人，而是演變成了身份利益。這樣，身份權的主體開始具有對偶性，身份權在權利主體與相對人之間的天平開始從絕對的支配性向相對的請求性轉變，身份權的性質變得複雜化，即身份權不再像物權一樣是一種純粹的絕對權。身份權已經演變成為具有相對性的絕對權。

身份權的對世性和對人性，構成了這樣一種特殊的具有相對性的絕對權。例如，配偶權首先是一個絕對權，是對世性的權利，對世宣告只有該夫妻之間才是配偶，確定只有他們而不是其他任何人具有這樣的身份地位，其他任何人都必須尊重這樣的配偶關係。

——以身份權的現代特質為中心身份權請求權的基本內容大多與其他絕對權請求權一致，但是身份權畢竟不同於其他絕對權，下面，本文將以此為主線逐步探索身份權請求權的主要問題。

身份權請求權是指民事主體在其身份權的圓滿狀態受到妨害或者有妨害之虞時，得向加害人或者人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復身份權的圓滿狀態或者防止妨害的權利。

界定身份權請求權概念，最重要的是要區分身份權請求權與確認身份權的請求權的界限。在中國，對於確認物權是否構成物權請求權的內容，學者曾有爭論。在身份權問題上，同樣存在確定身份權的請求權是否屬於身份權請求權的問題。確定身份權的請求權不屬於身份權請求權。

與其他絕對權請求權類似，身份權請求權是基於身份權而產生的權利，但是它不是身份權的本身，而是一種手段性權利，系屬絕對權請求權中的一種。它的功能是預防、保全母體權利即身份權不受非法妨害，回復身份權的圓滿狀態。德國學者拉倫茨認為，人身親屬權（德語Familienrecht，即身份權）請求權實際上具有服務的功能。當遭遇妨害或者有妨害行為之虞時，絕對性轉化為相對性，身份權法律關係中對於任意第三人的絕對義務就轉變為直接針對加害人的相對義務。權利人可以向加害人直接行使，也可以向人民法院起訴。但是，需要進一步明確的是，身份權請求權具有以下獨特的表現：

第一，行使身份權請求權的前提是民事主體的身份權受到妨害。從身份權請求權的角度出發，妨害是沒有構成損害的侵害，妨害是對權利人之於其客體意思支配力的侵害；而損害則是造成權利之於其主體的物質上和精神上的有用性減損的侵害。

其他絕對權請求權的主體一般只涉及兩方當事人。這是因為作為身份權請求權基礎的身份權的權利主體具有共生性，此類主體的權利能力可以稱之為身份性人格。這種共生性的身份權類似於團體，但又不同於合夥等團體。第三，在民事責任體系中，身份權請求權單獨對應的責任形式，可以稱之為狀態責任，或者存續保障責任，與一般的民事責任行使不同。

第四，近親屬（甚至包括其他親屬）侵害身份權的時候，受害人原諒發生的頻率往往很大，身份權請求權的適用通常是當事人退而求其次的選擇。例如，美國學者認為，配偶之間長期存在的各種衝突不同程度的產生各種需要解決的問題，而惟有婚內自我解決這些問題才是合乎邏輯的選擇。而更為重要的是，夫妻間的這些衝突在絕大多數家庭中已構成家庭生活的一部分，因而自我解決這些日常矛盾不僅與婚姻的性質更為適應，而且一般說來，也是對家庭生活進行社會控制的最有效途徑。

身份權請求權的類型具有特殊性，即除了包含妨害預防請求權和妨害排除請求權之外，還包括基於身份權的相對人違反身份權本身的請求權（即本權利請求權）而產生的作為請求權。

1．妨害預防請求權

妨害預防請求權是指是指民事主體的身份權有受到不法妨害之虞時，得向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為以防止妨害的權利。

2．妨害排除請求權

妨害排除請求權是指民事主體的身份權受到不法妨害時，得向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為以回復身份權的圓滿狀態的權利。

3．違反身份權本身的請求權而產生的作為請求權

如前所述，身份權本身已經包含請求權。例如撫養請求權、贍養請求權、救助請求權等。但是，這些請求權不是身份權的保護請求權，而是身份權自身的請求權，即本權請求權。如果身份權權利人的相對人不履行撫養義務或者贍養義務等身份權的本權請求權，則權利人依據據此而產生的身份權請求權獲得救濟，這類請求權就是身份權請求權的第三種類型。

此類身份權請求權的具體構成要件，是和前兩種類型相似的，在此不做贅述。

與其他絕對權請求權的構成要件一樣，身份權請求權的行使要件包括了妨害、違法性和兩者之間的因果關係。關於妨害，在《論人格權請求權》和上文中已有論述，可以參照；同時，關於因果關係的要件，也沒有特別之處，因此從略。下面著重論述身份權請求權行使要件中的違法性問題。

1．違法性的判斷標

身份權請求權的違法性判斷標準包括違反法律規定和違背善良風俗兩種情形。需要注意的有兩點：第一，違反法律規定不僅包括違反民法上的規定，違反其他以保護他人為目的的法律規範也可以被認定具有違法性。第二，違反違背公序良俗為判斷身份權請求權構成要件違法性的重要標準。在身份法中，最重要的是講究倫理秩序。

2．違法性判斷標準的不確定化

“打是親，罵是愛”、“清官難斷家務事”等俗語都說明了確定身份權請求權違法性判斷標準的難度。身份權的相對人對內侵犯身份權和第三人侵犯身份權的違法性判斷標準是不同的。一般而言，對近親屬的妨害行為適用較高的判斷標準；對其他人的妨害行為適用較低的判斷標準。這主要是因為：一方面，在傳統上，直系尊親屬對子孫有教養撲責的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違犯教令，而將子孫殺死，法律上的處分也極輕，甚至無罪，過失殺死且不得論。

身份權請求權和其他絕對權請求權的適用關係

1．身份權的相對人作為妨害人——身份關係對其他絕對權請求權的限制

身份權意味著在親子之間、夫妻之間和親屬之間存在著特定的身份地位，以及人格與財產兩方面的權利義務關係。由於身份權會使相對人的人格權和財產權受到一定的限制，身份權當然也會對產生於人格權和財產權的人格權請求權、物權請求權和知識產權請求權產生一定的限制。

2．身份權之外的第三人作為妨害人

在第三人妨害身份權權利人人格權的情況下，身份權的權利人可以依據其人格權受到妨害而主張人格權請求權的適用，而身份權的相對人可以依據身份權受到妨害而主張身份權請求權的適用。例如，甲的領導乙利用職務之便不斷對其進行性騷擾，並屢次對甲提出非分要求，據此，甲的丈夫可以依據身份權而主張身份權請求權的適用，而甲則可以依據性自主權主張人格權請求權的適用，從而排除乙的妨害。當然，這兩類請求權是競合關係，因為每一種請求權的適用都會達到排除妨害的效果。

3．身份權的相對人與第三人同時妨害人

此外，還有一種情況，就是身份權的相對人和第三人串通妨害身份權權利人的利益。最為典型的就是通姦。此時，身份權的權利人如果能夠原諒配偶，則可以依據身份權請求權請求相對人履行同居義務。

身份權請求權不適用訴訟時效的規則。這主要是考慮到：第一，訴訟時效制度違背絕對權的本質。對此，中國學者已經作了精當的概括：基於絕對權受侵害所發生的存續保障責任，旨在回復權利人對其客體的意思支配力，是由絕對權的支配性所決定的絕對權自身之效力內容的表現，若使之罹於時效，則必造成由支配權之外形卻無支配之力量的權利變態現象。

綜上所述，中國的身份權請求權制度亟需完善。應從以下幾個方面著手：1．在體繫上，在民法典總則和分則相應部分，建立健全的身份權制度，確認身份權是一種具有相對性的絕對權。在民法典總則部分，建立統一的絕對權請求權條款，允許物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權和身份權請求權基於自身的權利特點創設新的請求權類型。在婚姻家庭法編的總則中確立身份權請求權的一般規定，在其他部分直接規定具體的身份權請求權。

2．明確身份權請求權是基於身份權的絕對性和對身份利益的支配力而產生的保護性請求權。確立身份權請求權包括停止妨害請求權、排除妨害請求權和違反身份權相對效力而產生的身份權請求權，以上三類請求權不適用訴訟時效。同時，單獨規定確定身份權的請求權，不將其作為屬於身份權請求權的類型。

3．身份權請求權的行使要件包括妨害、違法性和因果關係。其中，違法性包括違反法律規定和違反公序良俗。在訴訟上，身份權請求權表現為給付之訴。