屬人法

屬人法(lex personalis)源於拉丁文，其本身有“隸屬於人的法律”的含義；屬人法基礎於法律的屬人效力，卻在形成和發展過程中成為法律發生域外效力的重要源泉；屬人法基本上是一個國際私法理論界為便於分析和總結而出現的辭彙，各國在立法中通常不使用“屬人法”；屬人法在司法實踐中一般指“以法律關係當事人的國籍、住所等作為連接點確定的法律”，即“本國法”和“住所地法”均可理解為屬人法；屬人法是國際私法中運用範圍最為廣泛的系屬公式, 且其運用範圍還有擴大的趨勢。

1．屬人法作為國際私法運用中範圍最為廣泛的系屬公式，它與國際私法歷史密切相關。都知道國際私法萌芽於13世紀，那時希臘、羅馬等國家均有外僑居住。不過古代文明國家普遍否認外國人能成為法律關係的主體，僅具有奴隸的身份。古希臘各城邦的法律，對於外國人的婚姻、財產遭到損害時，都不給與保護，甚至在外國人遭到海盜劫掠時也不保護。古羅馬也一樣，只承認羅馬公民是權利主體，外國人被認為是敵人，它們因被俘虜而淪為奴隸，受不到法律的保護。但是隨著羅馬的擴張和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何處理羅馬人和異邦人的關係的問題。因為當羅馬征服其鄰邦的時候，它並沒有把那裡的認同羅馬人同等對待。因此，在羅馬法中逐漸產生了一種專門調整羅馬市民與非羅馬市民之間，以及非羅馬市民相互間的民事關係的“萬民法”。羅馬法的萬民法可以說是國際私法的萌芽，也可以說是屬人法的萌芽。

2．到了公元5世紀，西羅馬帝國 滅亡后，因歐洲大陸各民族遷徙頻繁，產生了種族法，即拉丁民族遵守羅馬法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法蘭克民族遵守法蘭克法。法律只是支配本民族，不以領土來劃分法域。一個民族遷居后，仍可保留原有的法律。這時期學者們稱之為“種族法時代”或者“屬人法時代”。這種屬人法與現代的屬人法截然不同，但對國際私法的形成和現代屬人法產生一定的影響。種族法時代雖然持續了400多年後被屬地法所取代[1]，但種族法時代的屬人法的一些原則影響了後世國際私法中的屬人法。

雖然屬人法在國際私法形成初期經歷了絕對屬人主義但在國際私法形成之後發展階段經歷了法則區別說時代。

1．14世紀出現的義大利法則區別說中，被西方學者稱之為“國際私法之父”的巴托魯斯主張把法從本身的性質入手，分為物法和人法。物法是屬地的，適用只能是及於制定者領土之內的物，人法是屬人的，應適用於制定者管轄領土內的屬民，在其涉及人又涉及物時可以適用混合規則。巴爾多對巴托魯斯的學說作了進一步的發展，主張區的權利和法律行為能力應當受當事人的住所地支配。這些學說糾正了絕對屬地主義的弊端，首次站在雙邊的立場上研究法律的適用。義大利法則區別說的內容包括的不全是屬人法的有關規定，但是這個學說糾正了絕對屬地主義的弊端。

2．到了16世紀法國法則區別說代表人杜摩蘭也主張把法則分為人法、物法和行為法三種。他極力主張擴大人法的適用範圍，而縮小物法的適用範圍，他認為在契約關係中，應該適用當事人自主選擇的習慣法，令當事人選擇法律擺脫本地習慣法的束縛，衝破屬地原則的禁錮，他的觀點既推動了當時法國資本主義的發展，也推動了屬人法的發展。

屬人法是指由與人相關的地域因素所連接地域的法律。在法則區別說時屬人法主要指自然人的籍貫地法和住所地法，此時就法律適用考慮籍貫住所基本上還是統一的，這不僅因為籍貫和住所大致重合，而且因為實踐中並未出現選擇其一忽略其次的實際做法。對屬人法的不同理解起因於《法國民法典》的規定和孟西尼的提倡，自19世紀初開始，屬人法一分為二；英美法系國家堅持歷史偏好，在法律屬地主義理念的影響下，按照住所地法理解屬人法，稱為住所地法主義；而大陸法系國家卻改弦更張，強調法律的制定更多是為特定國家的人（通過國籍加以判斷）而不是特定的地域，主張按照國籍國法（本國法）理解屬人法，稱為本國法主義。

截然不同的屬人法理解在維持了一個多世紀后，於20世紀中期前後開始產生鬆動，有學者將其稱為在對屬人法不同理解上的“兩大法系合流”，但這裡的合流是否意味著兩大法系在相互靠攏，很值得玩味。

就合流而言，大陸法系國家在立法上開始向住所地法主義靠攏，這是一個很明顯的趨勢。例如，傳統上瑞士一直以本國法支配自然人的民事行為能力，而1987年瑞士聯邦國際私法規定：自然人的行為能力適用其住所地法律；又如，法國是本國法主義的始作俑者，但近年來明顯增加了住所在與人身、家庭相關法律關係適用中的份量；再如，我國是以本國法主義為傳統的國家，但這一傳統已是十分的模糊，在考慮與人身相關法律關係的法律適用時，住所已然與國籍平分秋色，且有繼續加強的趨勢。再以本國法主義來說明大陸法系國家理解屬人法的特色，已不妥當；不排除個別國家依然堅持著這一特色，如義大利，但大多數國家的理解已開始向住所地法主義靠攏，表現出住所與國籍並重，甚至以住所為主的趨向。

英美法系國家對屬人法理解的發展動向，很難以合流來加以總結。自20世紀以來，英美法系國家的確在私法領域更多運用國籍這一地域因素，就國際私法而言，國籍是管轄和法律適用考慮的因素之一，但據此就說英美法系國家在向本國法主義靠攏，十分牽強。理由是，其一，以國籍作為管轄的依據之一，英美法系國家歷來有此做法，但國籍作為管轄依據時從來就處於次要地位，況且，依國籍進行管轄似乎與屬人法無關；其二，在法律選擇時考慮國籍大都出於運用最密切聯繫原則，在此原則中，國籍也是個次要因素，以《美國第二次衝突法重述》為例，確定合同準據法時考慮五個方面因素：締結地；談判地；履行地；標的物所在地；住所、居所、國籍，排在第五類的最後一項，可見地位之次要。而且在最密切聯繫原則中考慮國籍，並不能說是對屬人法理解的變化。