強行法

但強行法的概念最初卻來自於國內法，是同國內法上的任意法（Jus Dispositivum）相對而言的；當今各國國內法上的強行法規則仍不勝枚舉，而關於國際強行法的理論則存在著不同學說，這些學說中的合理成分後來為強行法理論所吸納，構成了國際強行法的理論基礎。

把強行法概念引入國際法的是奧地利學者菲德羅斯；1969年的《維也納條約法公約》第一次正式使用了強行法概念。

國際法與國內法是兩個不同的法律體系，它們各自獨立、互不隸屬，但這並不等於二者之間毫無聯繫。從國際法與國內法的發展史來看，這兩個法律體系彼此之間是互相滲透、互為補充的，因而使得各自的法律體系不斷得以充實和發展。本文所要探討的強行法就屬於這種情況，它最初來源於國內法。

強行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到羅馬法。在羅馬法《學說彙纂》(the Digest)中，有這樣一條準則，稱為“私人之間所訂協議不能改變公法。”在古羅馬，公法包含有以下兩個方面的內容：第一，它是某些法律規範的集合體，這些規範對社會政治結構、國家機關的行為、人民參與政府政治、懲罰罪犯、徵收稅款等等加以明確規定；第二，它是強行規範的集合體，其中不僅包括嚴格意義上的公法，還包括私法規則。

如果從法律的強制性這一角度來看，所有羅馬法規則可以分為兩大主要部分：一是強行法或稱絕對法；二是非強行性法律或稱任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。強行規則禁止締約各方彼此自由確立某種與一項強行法規則相衝突的法律關係，這類規則要求契約的訂立必須合法，否則無效。而任意規則則允許個人有締約自由，如果當事人另有約定，就依其約定，如果沒有，就依照法律的規定。在國內法律體系中，有些規則、規範的強行性質很明顯，如果某項契約與之相抵觸，法庭將毫無困難地宣布該項契約為無效。問題在於，有些法律規則和規範的強行性質並未明確體現出來，而法庭又必須對某項引起爭議的規則和規範的性質作出判斷，在這種情況下，法庭經常適用的標準就是：“私人之間所訂協議不能改變公法。”

強行法的概念雖然來自於羅馬法，但最早使用“強行法”一詞的，卻是19世紀一批研究《學說彙纂》的法學家們。例如薩維尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、溫德徹德(B.Windcheid)、巴龍(Y.Baron)等學者均在各自的著作中開始使用“強行法”這個辭彙。這些學者為了維護當時新興資產階級的利益，不但繼承了羅馬法律制度中關於公法、私法的分類，還採納了該法律體系對強行法和任意法的區分，以利於確立資產階級的法律秩序，捍衛和鞏固資產階級的鬥爭成果。隨著時代的發展，關於強行法和任意法的劃分已經超出了資產階級法學理論的範圍，進而在整個世界得以廣泛應用。正如印度學者拉奧所指出的那樣；“強行法的概念……獲得了世界上所有主要法律體系的接受和承認。”

國際社會發展到今天，在世界各國的國內法律體系中強行法規則更是不勝枚舉。例如，許多國家的勞動法都規定有保護工人的條款，在工人受到雇傭后的某段期限內，禁止隨意解僱；或賦予工人某些權利，諸如工人享有帶薪休假的權利等等。如果法律同時規定，剝奪這些權利的僱主與僱員之間所訂協議應屬無效，那麼前面的規定就屬於強行法規則。再如，許多國家的法律規定，鐵路因對個人人身或財產造成損害或遺失所應負的責任，不能由私人契約加以有效排除。由此可見，國內法中的強行法是與任意法相對而言的，前者是絕對的、命令的、禁止性的原則和規範，後者則是那些服從於締約方意志的原則和規範。

在現代國內法律體系中，有一個與強行法非常類似的概念，這就是“公共秩序”或稱“公共政策”。關於強行法與公共秩序的關係問題，國際上有些學者曾經做過探討，他們得出的結論很接近。多數觀點認為：二者關係密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前蘇聯學者阿列克謝澤認為：“顯而易見，在每一個法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實體法強行規則的集合體……”；而美國學者施韋布的觀點是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，並非與強行法的概念完全一致”。這些結論從一個側面表明，公共秩序與強行法有著很多相似之處，但又不完全相同。

所謂公共秩序或公共政策，包括有一國的道德、風尚、公共利益以及政策和法律等等。所有這些，無論是外國人還是本國人，只要處在該國境內或是在該國管轄之下，就應當予以尊重或遵守。而強行法則是一些具有某種特殊性質的法律原則和規範，這種原則和規範的特殊性質使得私人之間所訂契約與之相抵觸者歸於無效。換言之，締約各方必須嚴格遵守這類規則。由此可見，公共秩序與強行法在性質和作用方面是相近的，它們都是為了維護整個社會的共同權利和共同利益。但二者在其內容的範圍方面卻有較大差異：強行法所包含的內容僅僅局限於法律領域；而公共秩序的內容則除了法律之外，還包括有道德、公共利益和國家政策等等，顯然，後者的範圍要比前者廣泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律內容外，與強行法相比，二者的強制性也不盡相同。但在實踐中，公共秩序與強行法這兩個概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)來代替強行法。所以，這裡有提請注意區分的必要。

此外，強行法規範的適用與法律責任問題也不是一回事。一方面，有些契約既因其與強行法規範相抵觸而無效，又涉及到當事方的法律責任；而有些契約則僅僅是無效而不涉及當事方的法律責任。例如，一項契約規定為謀殺第三方支付報酬。這項契約就不僅僅是無效的，而且締約方還要因其共謀犯罪而承擔刑事責任。再如，許多國家的法律規定：婚姻是一男一女自願的終身結合。但如果一男一女訂立契約，約定他們的婚姻以一年或數年為限，那麼這種契約無疑是與具有強行法性質的有關法律規定相抵觸的，因而該項契約無效。但有關當事方所受到的法律制裁僅此而已，只要該項契約的訂立與實施並不是在脅迫的情況下進行的，就不涉及到有關當事方的法律責任問題。

另一方面，承擔法律責任的情況並不僅僅是由於訂立與強行法規範相抵觸的契約而引起的，如果訂立違反其他法律規範的契約，也會出現承擔法律責任問題。

綜上所述，可以看出，在國內法律體系中。強行法是佔有重要地位的。國內法中的一句法律格言說得好：“有權利，就有強行法”(拉丁文：ubi#s，ibijus coqens)。國內法 如此，國際法亦然。可以毫不誇張地說，強行法是任何一個法律體系賴以存在的基礎。人們很難設想，只有任意法而無強行法的法律體系將如何產生和存在。我國著名國際法學家李浩培教授對強行法的地位問題曾作出如下表述，他認為：“在國內法上，法律規則在等級上有高下的不同：強行法規則處於上位，而任意規則處於下位，法律之所以作出這種區別，顯然是因為前者涉及國家的重要利益和社會的一般幸福，而後者並無這種性質。”

這一結論同樣適合於當前國際法上強行法的實際情況。但與國內法不同的是，國際法上並沒有明確規定哪些規則是強行法、哪些規則是任意法，也沒有超國家的權威性機構來裁判某項條約是否與國際強行法相抵觸。之所以如此，其根本原因就在於國際法具有國內法所沒有的特殊性。國際法的主體主要是國家，而國家是主權的、獨立的，國際法的強制性主要體現為主權國家的相互約束和自我約束，因而國際法上的強行法也不同於國內法上的強行法，它有其自身所獨具的特點。

根據目前學界對強行法的研究和探討，如下兩個方面的規範構成了國際強行法的最主要組成部分。

人權保護方面：

第一，保護生命權（包括免受任意屠殺的權利和免受種族滅絕的權利）的國際人權法律規範；

第二，保護免受種族隔離的權利的國際人權法律規範；

第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權利的國際人權法律規範；

第四，保護免為奴隸的權利的國際人權法律規範；

第五，保護免受奴役或強迫勞動的權利的國際人權法律規範；

第六，保護婦女和兒童免受販運的權利的國際人權法律規範（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權”，《政法論壇》，2004年3月）。

國家交往方面：

第一，國家主權平等原則；

第二，互不干涉內政原則；

第三，不使用武力或武力威脅原則；

第四，和平解決國際爭端原則；

第五，民族自決原則；

第六，善意履行義務原則。

參照條約法公約第53條的規定，可歸納出以下幾點 國際強行法的特徵：（1）國際社會全體接受；（2）公認為不許損抑；（3）惟有以後具有同樣強制性質之規則始得更改；（4）與強製法相抵觸的條約均屬無效。