商業機密

廣義地說，構成一個企業競爭優勢的任何機密的商業信息都可以被認為是商業秘密。除持有人以外的任何人未經許可使用這些信息都將被認為是一種不公平競爭行為和侵權行為。

我國《反不正當競爭法》第十條中規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。”

它屬於任何形式與種類之金融，商業，科學，技術，經濟，或工程方面的資訊，其中包括專利權，計劃書，出版物，程序設計，配方，密碼等。它可能是有形的或無形的資訊，可以由多種設備或文檔或經驗組成，或其儲存及收集的方式均可以被視為商業機密。

它存在於擁有者的主觀定義而並非實際的元素組合，也並非所有的組合元素需要保密。

商業保密法實質上提供了與排他性權利（例如專利權和著作權）保護法不同的保護，它的主要保護範圍在於保護商業機密，反間諜行為，和反不公平競爭等行為。

作為商業機密的兩個重要前提是：必須證明資訊所有人已經提交保密申請並該信息具有商業價值或潛在的商業價值，第二是申請者已經採取適當的防護措施來防止信息的泄露，收購和未經同意的使用。

不同的國際組織對商業機密的定義也不相同，例如TRIPS（《與貿易有關的知識產權協議》）對其定義為：

a)在作為一個實體或其組成部分的精確形狀及組合不為正規地處理此種信息的那部分人所共知或不易被其得到的意義上說是秘密的；

b)由於是秘密的而具有商業價值；

c)被其合法的掌握者根據情況採取了合理的保密措施。

不為公眾所知悉。

商業秘密首先必須是處於秘密狀態的信息，必須具有秘密的一般特性，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業秘密的首要構成要件，也是商業秘密的核心特徵。對於商業秘密的秘密性，可以從以下三個方面來把握。

商業秘密的知悉範圍

商業秘密的秘密性是相對的，它不像專利那樣要求除專利權所有人之外，國內外絕對沒有人知悉和使用，商業秘密可以被一定限度的負有保密義務的人知道，可以被多個公司或個人同時擁有。比如，負有保密義務的本單位職工因工作需要會知悉商業秘密，負有保密義務的供應商和客戶因業務往來會了解到商業秘密，其他單位或個人通過自主研發或反向工程獲取商業秘密並採取保密措施的，因司法、行政程序國家工作人員會知悉商業秘密，等等，這些情況都不影響商業秘密的秘密性，所以商業秘密的秘密性是相對的。

商業秘密的認知難度

商業秘密必須具有一定的新穎性，不能把公共領域內的信息當作自己的商業秘密。但是，商業秘密新穎性的門檻很低，不像專利那樣要求具有實質性的顯著進步，只要是不為同行所知悉的信息都可以作為商業秘密來保護。但對這一特徵的誤解，往往使一些企業不能正確識別和保護自己的商業秘密。舉一個例子，一家公司為了促銷產品，策劃在一段特定的時間內，舉行一次有獎銷售活動，這種策劃即屬於企業經營中的營銷策略。在籌劃期間，這一促銷策略作為公司的經營信息，屬於公司的商業秘密。有人也許會說，這種營銷手段很普通，地球人都知道啊，怎麼會是商業秘密呢？這裡的關鍵是，雖然一般人都懂得這種營銷手段，但並不知道你們公司具體的操作細節，比如時間、獎勵方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，可以作為商業秘密來保護。但由於該營銷手段已為公眾，包括消費者和其他經營者所知悉，若有其它企業進行效仿舉行同樣的活動，則不屬於侵犯公司的商業秘密。因此，可以看出，一種技術或營銷策略要作為商業秘密來保護，並不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

商業秘密的獲取難度

商業秘密必須是不能從公開渠道直接獲取的信息，這是對商業秘密獲取難易度的要求。所謂不能從公開渠道獲取，實質上是要求商業秘密不能向社會公開，一旦公開便進入了公共領域，不再是商業秘密了。所謂向社會公開，是指向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務的人員公開不是向社會公開。社會公開的渠道包括將商業秘密公開發表、演講、展覽或者存放在公眾可以直接獲取的地方。比如一家公司就其開發的一項技術向知識產權局申請專利，通過初審之後，該技術以專利公告的形式向社會公布，但在實質審查階段，該專利申請被駁回，沒有得到批准，這家公司就決定將這項技術作為商業秘密來保護。後來，該公司發現另一家公司也採用相同的技術生產同樣的產品，便以侵犯其商業秘密為由向工商部門投訴。調查中，被投訴的公司稱其是通過專利公告查到這項技術的，並出具了那份專利公告。工商部門最後認定該技術不是商業秘密，沒有支持該公司的投訴請求。為什麼公司自主開發的技術不是商業秘密呢？關鍵是該技術已經通過專利公告的形式向社會公開了，進入了公共領域，人們可以輕易地通過文獻檢索得到這項技術。又如，某單位科技人員從一本外文雜誌上看到某項通用產品的特殊製造方法，可以大大降低成本，經分析，該方法在國內尚屬首例，有遠大的經濟前景，該單位便按雜誌上介紹的實施方案，投入大量的人力、物力、財力進行開發生產。那麼該技術是不是商業秘密呢？我們可以看到，雖然該單位在國內率先使用了該方法，但由於能從公開渠道直接獲取，法律並不認為它享有商業秘密。

能為權利人帶來經濟利益。

價值性是指商業秘密能通過現在或將來的使用給權利人帶來經濟價值和競爭價值。

首先，價值包括現實的價值和潛在的價值。不管是現實的可直接使用的商業秘密，還是正在研究、試製、開發中而具有潛在的、可預期的價值的信息，都可以構成商業秘密，受法律保護。

其次，不管是積極信息還是消極信息，只要有價值性，就可以構成商業秘密。不論是對生產、銷售、研究、開發等生產經營活動直接有用的信息，還是在生產經營中有利於節省費用、提高經營效率的信息，如某些失敗的技術研究資料和經營信息等，對權利人改進科學實驗或者經營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經濟利益，可以帶來競爭優勢，都屬於商業秘密。

最後，不論是繼續使用的信息還是短暫的信息，只要具有價值性就可以構成商業秘密，比如標書標底這種商業秘密就是典型的短暫信息。

具有現實的或者潛在的使用價值。

商業秘密的實用性和價值性有很密切的聯繫，但實用性有其自己的特殊內涵，就是說商業秘密必須是一種現在或者將來能夠應用於生產經營或者對生產經營有用的具體的技術方案和經營策略。法律並不保護單純的構想和抽象的理論、概念，抽象的、模糊的原理或觀念的覆蓋範圍極其廣泛，尚處於探索階段而無法具體化，如果給予保護，就會束縛他人手腳，妨礙他人的商業機會，不利於社會進步。

經權利人採取保密措施。

法律意義上的商業秘密，除了要求具備上述的三項客觀特徵外，還要求權利人主觀上還必須具有保密意圖並採取保密措施。權利人對其所產生的符合商業秘密客觀特徵的信息，必須採取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業秘密。那麼保密措施必須達到何種程度？現實中各企業的做法各不相同，有的保密措施非常嚴格，比如舉世聞名的可口可樂配方，可口可樂公司將它鎖在銀行的保險櫃里，只有公司董事會有權決定開啟，只有兩名員工知道這個配方，這兩個員工的身份永遠對公眾保密，而且，他們倆不能乘坐同一架飛機。有的公司保密措施可能很簡單，只是和員工簽定了保密協議而已。法律規定的標準是採取“合理”、“適當”的保密措施，怎麼叫合理？怎麼將適當呢？是不是要求每個企業都要部署導彈和裝甲車？當然不是。執法實踐中一般認為，只要是能夠明確顯示權利人保密意圖、並且符合一般保密常識的保密措施，就符合商業秘密的這一法律特徵。

一般性的保密措施起碼要符合下列保密常識：

（1）限制了接觸範圍；

（2）明確了接觸的准許條件或者採取了限制接觸的技術手段；

（3）對接觸人員明確賦予了未經授權不得使用、披露的義務；

（4）接觸到該商業秘密的人都能顯然識別和認識其為商業秘密。具體的一些保密措施下面我們還要詳細講述。

上述四個法律特徵，是商業秘密缺一不可的構成要件。只有同時具備四個要件的技術信息和經營信息，才屬於商業秘密。

商業秘密可以分為兩大類：即技術信息和經營信息。

主要包括：技術設計、技術樣品、質量控制、應用試驗、工藝流程、工業配方、化學配方、製作工藝、製作方法、計算機程序等。作為技術信息的商業秘密，也被稱作技術秘密、專有技術、非專利技術等，在國際貿易中往往被稱為Know-How。

主要包括：發展規劃、競爭方案、管理訣竅、客戶名單、貨源、產銷策略、財務狀況、投融資計劃、標書標底、談判方案等。

1.工藝程序

有時幾個不同的設備，儘管其本身屬於公知範疇，但經特定組合，產生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業秘密。如一家公司在生產優質鋼部件過程中，有一個連續澆鑄的程序，該程序是在澆鑄這道工序上工作多年的僱員摸索出的一種生產率最高的操作方法，並且這一方法還不為他人所知，該程序就是一項商業秘密。許多技術訣竅就屬於這一類型的商業秘密。

2.機器設備的改進

在公開的市場上購買的機器、設備不是商業秘密，但是經公司的技術人員對其進行技術改進，使其具有更多用途或效率更高，那麼這個改進也是商業秘密。

3.客戶名單

客戶名單是商業秘密中非常重要的一個組成部分，若被對手知道，顧客會受到引誘或騷擾，從而妨礙公司的正常經營。客戶是交易的相對人，本來就是公開的，為什麼還能認定客戶名單是商業秘密呢？這是因為客戶名單不為公眾所知悉，並不是客戶自身具有秘密性，而是指經營者與客戶的具體交易關係具有秘密性。其他經營者並不知道客戶需要這一類產品或服務，要得到客戶是需要花費一定時間和財力的，這一信息被競爭者知道后，勢必對公司不利。

4.研究開發的有關文件

記錄了研究和開發活動內容的文件，這類文件就是商業秘密。如藍圖、圖樣、實驗結果、設計文件、技術改進后的通知、標準件最佳規格、檢驗原則等，都是商業秘密。

5.公司的內部文件

與公司各種重要經營活動有關聯的文件，也是商業秘密。如採購計劃、供應商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務報表、分配方案等都是企業的商業秘密。它們若被競爭對手知道，都會產生不良後果。

6.第三方商業秘密

按照法律和協議，企業對第三方負有保密責任的第三方的商業秘密，比如在商業合作中了解到的其他企業的商業秘密。要像自己的管理商業秘密一樣加以保護，否則，一旦泄露需要承擔相應的法律責任。

商業秘密的權利人

根據我國法律規定，商業秘密的權利人包括商業秘密所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。當商業秘密遭到侵犯的時候，所有人和使用人都有權要求侵害人停止侵害並承擔法律責任。

這裡我們主要講一下技術秘密的歸屬問題，因為經營秘密的歸屬問題通常是容易確定的，而技術秘密的歸屬確定情況比較複雜。這裡主要講雇傭關係、委託開發關係和合作開發關係中商業秘密的歸屬問題。

1.雇傭關係下商業秘密的歸屬

雇傭關係下商業秘密的歸屬分兩種情況，即職務技術成果的歸屬和非職務技術成果的歸屬。

職務技術成果的歸屬

根據合同法第326條，職務技術成果屬於單位所有，由單位擁有并行使技術成果的使用權、轉讓權。

所謂職務技術成果是指執行法人或其他組織的工作任務，或主要利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果。

非職務技術成果的歸屬

如果技術成果與職工的工作任務和責任範圍沒有直接關係，而且不是利用本單位的物質技術條件完成的，就屬於非職務技術成果。

非職務技術成果的屬於職工個人，其使用權、轉讓權由完成技術成果的個人擁有和行使。

2.委託開發關係下商業秘密的歸屬

公司除了自行研究開發之外，往往也會出資委託其他公司或科研機構研究開發生產技術。合同法規定，委託開發關係下商業秘密的歸屬由當事人自行約定，也就是說當事人可以約定委託關係下完成的技術成果屬於委託人，也可約定屬於被委託人。如果沒有約定或約定不明的，委託人和被委託人都有使用和轉讓的權利，也就是說由當事人共同擁有。但是，被委託在向委託人交付研究成果之前，不得轉讓給第三人。另外，除當事人另有約定以外，委託開發中完成的技術成果的專利申請權屬於被委託人。

3.合作開發關係下商業秘密的歸屬

有時企業也會和其他公司和科研機構合作開發技術項目，以取長補短。合作開發關係下商業秘密的歸屬由當事人自行約定，也就是說當事人可以約定委託關係下完成的技術成果屬於參加合作的任何一方或幾方。如果沒有約定或約定不明的，歸全體合作人共同擁有，共同行使使用權、轉讓權和專利申請權。

商業秘密保護手段的優勢與風險

既然商業秘密存在於企業的各個方面，那麼在眾多的知識產權保護手段中，選擇採用商業秘密保護手段的優勢在哪些方面呢？與傳統的知識產權保護的方法例如專利相比有何不同。

1、保護對象的廣泛性優勢。

有些商業秘密是不能獲得專利法保護的。對於商業秘密可以分為兩類：技術信息與經營信息，顯而易見，經營信息是不可能得到專利保護的，技術信息也是有一部分可以獲得專利保護。對於技術信息是否適合專利保護的方法也需要進一步加以區分。那些不為產品直接反映的結構、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術、工藝性、配方性的技術信息，採取商業秘密保護的方法將更加適宜。

2、期限優勢。

各種專利的法律保護都是有一定期限的，最長20年，期滿后便進入了公共領域，任何人都可以自由使用。商業秘密的保護期則與此不同，如果能永久保密，則享有無限的保護期，可口可樂的配方已經保密了一個多世紀，成了最著名的例子；如果在短時期內就泄了密，那麼保護期也隨之結束。

3、地域優勢。

商業秘密無地域性特徵，它的所有人可以向任何國家的任何願意得到它的人發放許可證；而知識產權則都有地域性限制，在一國有知識產權不一定在另一國有相應的權利，但你的信息卻是在世界範圍內的公開。

4、保密優勢。

商業秘密是不公開的；而專利、商標、著作權都是公開的。商業秘密只被少數人知道，一旦被侵權，也比較容易發現。而專利在世界公開，在地球的某個角落發生侵權行為，很難及時發現。

5.保護費用較低。

專利的申請是一個漫長而成本高昂的過程，而商業秘密不需要履行註冊等程序，只需採取合理的保密措施即可，可以說是保護知識產權的一種經濟、實用的手段。

當然商業秘密的保護方法在有優勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業秘密在性質上雖然是一種知識產權，但是，它與傳統的知識產權相比存在著區別，是一種特殊的知識產權形態。

主要表現在：

A、商業秘密的獨佔性不是依靠任何專門法律而產生的，而只是依據保密措施而實際存在的，一旦公開，便不再受保護；而專利權、商標權、著作權則由專利法、商標法著作權法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產生，並不像商業秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利。由此為保持秘密性，必須要求企業有一整套的保密措施，否則風險很大。

B、商業秘密不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉讓這種知識；而其他知識產權則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業產權表現得尤為明顯。

因此，單純的商業秘密的保護存在著一定的風險性。我們認為最為妥當的方式是將傳統的知識產權保護與商業秘密的保護綜合運用，對企業知識產權進行綜合保護。假設企業研製了一種新產品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創新點在產品投放市場后易於被反向工程解密，而其他都是不易被產品所反映的工藝程序、結構等信息，那麼企業完全可以針對那一項創新點去申請專利的保護，而對後者適用商業秘密的保護。進一步，一旦這項含有商業秘密的產品享有盛譽佔領了市場，商業秘密在某些情況下又可藉助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方製成了同樣的產品，由於不能使用該暢銷商品的註冊商標，也就不能擠占該暢銷產品的市場從而獲利。例如，馳名全球的可口可樂飲料，即使有人分析出其配方，製成同樣的飲料，也仍不能使用“可口可樂”商標，不可能輕易進入市場，打開銷路。由此商標法對商業秘密也起一定程度的保護作用。當然這是一種比較完美的假設，但是由此是可以給我們的企業一點啟示的。

商業秘密的泄密途徑

綜合各種情況，商業秘密的泄密途徑包括以下六個方面：

1.離職或在職員工泄密

受不當利益驅使，員工或員工集體離職后，可能帶走商業秘密；不忠實的在職員工也可能向他人提供商業秘密。企業內部職工泄露商業秘密的比例比較大，據有關調查顯示，企業泄露商業秘密，30%是企業的在職員工，28%是離退休的員工。

2.工（商）業間諜

有些公司認為，研究開發最有效的捷徑莫過於獲取競爭對手的商業秘密。這種觀念使得越來越多的公司，甚至包括具有良好國際信譽的公司，利用工（商）業間諜非法獲取競爭對手的商業秘密。例如日本維尼公司的總會計師田中德川去醫院看牙，不擇手段的競爭對手竟然買通醫生，在其假牙內安裝了微型竊聽器。維尼公司的財務秘密變成了對方的“殺手鐧”，在競爭中極其被動，最終破產。

3.接待外來人員採訪、參觀、考察、實習中疏忽大意

採訪、參觀考察等有助於提高企業的公眾形象，但同時這也是商業秘密失密的重要渠道。這樣的實例很多，如曾有某國一位工程師，腳穿著粘性鞋子參觀飛機製造廠，以獲得金屬挫屑用來進行化學分析。再如，我國生產的龍鬚草席，歷史悠久，清朝時是皇帝享用的貢品。從1953年開始出口，外銷日本、香港、馬來西亞、義大利等國家和地區。曾在萊比錫世界工藝品博覽會上被譽為“中國獨有的工藝品”，為國家贏得了大量外匯。80年代初，日本某企業派人參觀了生產全過程，對每一道工序都作了詳細了解和拍照。此後不久，日本就停止從我國進口龍鬚草席，同時在國際市場上與我競爭，逐步取得壟斷地位，最終導致我國出口生產廠家全部倒閉。

4.供應商與客戶

企業經常需要把產品、零部件、材料、生產設備或工藝的某些機密透露給供應商或客戶。而這些供應商或客戶往往也要與該企業的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿往來。因此，即使是最講信用的供應商，也可能是泄漏商業秘密的潛在危險源，尤其是關鍵環節的供應商。就客戶或未來的客戶而言，他們也有可能把企業商業秘密泄露給競爭對手，或者由商業秘密使用者變成企業的競爭對手。

5.技術著述的公開發表和演講

技術方面的著述和演講屬於自由信息，而且是自由信息的主要來源。很多專業人士願意把他們最先進的研究成果告訴技術同行，這是自然的，因為這意味著在本領域的學術地位和專業威望。但是，這同時也意味著這些信息已經進入了公共領域，企業永遠不能再對該商業秘密要求擁有所有權。如八十年代初，我國的雜交水稻技術處於世界領先水平，但由於這項科技成果先後在公開雜誌上發表了50多篇論文，使這項技術的“秘密性”喪失殆盡。

6.廣告及商貿展覽

從一般意義上講，廣告展覽與商業秘密保護往往會產生兩難現象。一方面為了促銷，極力宣傳企業開發的最新、最先進的技術；另一方面這些廣告又可能損害企業的商業秘密。通過廣告或展覽，對新開發的技術進行說明和描述，就屬於向公眾披露，從法律上講，就等於增加了商業秘密泄露的風險。

針對上述商業秘密泄密的各種途徑和方式，本文認為，企業應當從組織制度、商業秘密及其載體管理、涉密人員管理和輔助措施等四個方面採取系統的保護措施。

1.建立健全組織和相關制度

一個正規高效的商業秘密保護的專門部門，是商業秘密得到有效保護的前提。企業領導應該高度重視商業秘密對於企業經營的重要作用及失密的嚴重後果，首先從組織上確立保障，成立一個專門部門，或原有部門如經理辦公室、知識產權部、法律事務部等下面的專門小組，專人負責商業秘密的認定、保護措施的開發與實施。

合理完善的保密制度可以使員工對企業的義務明晰化，使員工有相應行為準則，有利於實際遵照執行及在訴論中舉證。保密規章制度的制訂要合法合理、切實可行。規章制度如果過於瑣碎，可能會造成工作障礙，影響經營活動。相反，過於簡單，又形同虛設。

企業制訂保密規章制度一般應至少考慮以下幾個方面：商業秘密的範圍；商業秘密的管理者及責任；商業秘密檔案管理；商業秘密的申報與審查；商業秘密的保密義務；相應處罰等等。

2.對商業秘密及其載體的管理

首先，確定商業秘密的範圍。企業應該根據商業秘密的四個法律特徵確定本企業內部構成商業秘密的種類、範圍，這樣才能提高警惕並確定應採取的各種措施。前面所講的商業秘密的四個法律特徵，聽起來很複雜，其實企業在具體界定時不需要做那麼詳細的論證，一般來說，只要是企業自主研發的技術、自主制定的經營策略，都可以作為商業秘密來保護。

其次，確定商業秘密的密級。法律法規對商業秘密密級的劃分沒有規定，法律對任何商業秘密的保護和救濟的原則都是一致的。是否劃分商業秘密的密級，完全取決於企業保密工作需要和權利人意願。從企業保密防範的原則來講，劃分和確定商業秘密密級，有利於商業秘密的分級管理，有利於突出重點、確保企業核心秘密的安全。對我國企業而言，熟悉而簡單的分類就是“絕密”、“機密”、“秘密”三個等級。

最後，加強涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、圖表、音像及其它記錄形式記載商業秘密內容的資料，包括公文、書刊、函件、圖紙、報表、磁碟、膠片、幻燈片、照片、錄音帶等等。對這些商業秘密的載體，必須進行嚴格的管理，限制其傳閱和複製。

3.對涉密人員的管理

商業秘密的保護最重要的還要靠人，因此加強對涉密人員的管理至關重要。

（1）與員工簽訂保密協議。

這不僅是保護商業秘密的最好方法之一，也往往是執法機關判斷保密措施是否合理的一項重要因素，沒有保密協議可能導致公司的商業秘密得不到法律的保護。可以在勞動合同加列保密條款，也可以單獨簽訂保密協議，要求員工遵守保密義務。簽訂技術保密協議，應當遵循公平、合理的原則，其主要內容包括：保密的內容和範圍、雙方的權利和義務、保密期限、違約責任等。一般而言，員工對企業承擔保密義務的內容包括：保守商業秘密的義務；正確使用商業秘密的義務；獲得商業秘密職務成果及時彙報的義務；不得利用單位的商業秘密成立自己企業的義務；不得利用商業秘密為競爭企業工作的義務，等等。而且，保密協議、保密條款並不因勞動合同、勞動關係的終止而終止，在員工離職后一定期限內仍然有效。

（2）加強員工保密教育。

除了簽訂保密協議外，企業應進一步加強對員工進行保密教育，使員工了解到企業文化、保密的範圍、工作規則、違約的後果等，使員工認識到保密工作的重要性，防止在外來參觀、諮詢或洽談業務中泄露。

（3）健全員工人事資料。

企業應當建立健全員工人事資料，如員工的學歷、專長及有無發明等資料，一方面企業可用來參考以決定分派員工擔任適當的職位，另一方面，當未來和員工有商業秘密相關的爭議時，也可供執法機關據以認定員工究竟有無創作能力及是否竊取公司機密等問題。另外，企業還應具體告知並詳細記載員工的職務範圍，以避免將來在是否構成職務技術成果上造成不必要的爭議。

（4）離職員工的管理。

對接觸過商業秘密、即將解職的員工進行離職檢查，除要求其履行有關的交接手續，徹底點收員工所領借的各種物品，以便該員工所承辦的各種業務能繼續順利開展外，要重申員工在離開本公司之後應繼續保護商業秘密的義務，最好根據員工掌握商業秘密的具體情況，再簽定一份詳細、具體的保密協議，因為一般最初的保密協議，尤其是保密條款大都比較籠統。必要時，還要與離職員離職未來的僱主進行溝通，分別或一併向離職員工及其新僱主闡明有關保守商業秘密的法律責任。

（5）與高管人員簽訂。

競業禁止協議。現階段商業秘密糾紛主要表現為僱員帶走僱主的商業秘密，與僱主從事競爭性生產經營的行為，為防止競爭者引誘員工跳槽，競業禁止協議成為一個較好的選擇。競業禁止是競業禁止是指根據法律規定或用人單位通過勞動合同和保密協議禁止勞動者在本單位任職期間同時兼職於與其所在單位有業務競爭的單位，或禁止他們在原單位離職后從業於與原單位有業務競爭的單位，包括創建與原單位業務範圍相同的企業。

其核心內容在於約定離職者不得利用在原單位掌握的商業秘密從事此行業的不正當競爭業務。很顯然，競業禁止協議與員工的擇業自由相衝突。競業禁止之所以被允許，是基於商業秘密保護的一個重要原則，即不可避免披露原則。這是美國判例法確定的一個原則，根據這一原則，如果員工被新僱主雇傭后，會不可避免地使用前僱主的商業秘密，發布競業禁止令是合法與必要的。我國法律沒有引用這一原則，但規定了競業禁止協議，我國《勞動合同法》允許企業與員工簽簽競業禁止協議。但為了避免企業利用競業禁止協議限制員工的擇業自由，也對競業禁止協議規定了許多限制。簽訂競業禁止協議時尤其應注意以下四點：一是適用人員不宜過多。由於競業禁止協議限制了離職員工的擇業自由，一般只適用於企業高級管理人員和技術人員等關鍵涉密人員，而不適用於就業競爭力較弱的一般員工。二是禁止就就業的範圍宜過寬。必須有限制的必要，以與員工所接觸之商業秘密密切相關的行業為限，過寬則有失合理性。三是規定合理的限制期限。競業禁止協議的期限不得超過兩年，四要支付一定補償。競業禁止期限內企業應給離職員工一定補償，一般每月不低於該員工離職時前12個月平均工資的30%。如果這四項內容規定有失公平，可能導致竟業禁止協議被認定為無效。

另外特別要強調的是，競業禁止只是對涉密人員擇業的一種限制，不能簡單的等同於保密義務。競業禁止期滿或被認定無效，只意味受限制人員不再受擇業方向限制，並不意味免除了保密義務。競業機制協議解除后，員工仍需履行保密義務，不能泄露、使用原單位的商業秘密。

（6）供應商和客戶等第三人管理。

企業商業秘密經常涉及被許可人、供應商、客戶、製造商、銷售代理商，以及向公司提供產品或服務的建築師、工程師、顧問、承包人、分保人等第三人。而這些人即是生意上的重要夥伴，也往往是商業秘密泄露的重要途徑，所以，要求有必要得知商業秘密的第三人簽訂適當的保密協議是極為重要的。而且清楚地表明公司對於有關文件享有的所有權，以及有關文件及其包含信息的專有性和機密性。同時，在對外簽訂的經濟合同中，寫明保密條款，要求對方保證不泄漏履行合同時掌握的企業的商業秘密，否則將承擔違約和賠償責任。我國合同法也將保密義務規定為重要的一種合同附隨義務，交易雙方必須按約定和交易慣例保守對方的商業秘密，而且，這種保密義務是全面的，包括締約前的保密義務，合同履行中的保密義務，合同履行后的保密義務。

4.其他輔助措施

（1）企業保安。

要劃定保密區域，在保密區域內加強保衛措施，確定諸如門衛、上鎖、限定員工進入區域、密碼鑰匙或密碼通行證，並經常變換密碼等措施和管理辦法，這將有助於防止商業秘密失竊。

（2）控制參觀、實習時間。

禁止參觀或實習也許是不必要的，但予以一定的控制卻肯定是保護商業秘密的重要措施。參觀者應觀應避開敏感區域，勿做詳細解釋，勿對生產製造工藝進行演示。必要時要求來訪者參觀商業秘密設備時簽訂保密協議。

（3）重點部位的管理。

產生、處理、存儲、使用商業秘密的部位，是保密管理的重點。企業應根據商業秘密信息產生、使用和保管的實際，把那些最集中、最核心的部門或者部位確定下來，在企業內部通報，使管理者和被管理者做到心中有數。這些部門或部位大致為產品技術開發研究部門，商業秘密信息集中處理部位，計算機中心和資料庫，商業秘密信息集中存放部位，企業策劃部門，財務部門，商業秘密信息顯現的生產部位等。商業秘密的重點部位應有必要的監控措施。如：重點部位“紅線區”管制，電子監控報警，人員身份識別系統，人員進出特別許可批准制度，進身份身份分牌標識，對外接待禁止參觀區域和禁止行為標識明示，進出攜帶物品的禁止目錄或檢查措施，涉密人員離開工作地點前清理工作檯面和計算機制度等。

（4）防止發表公開或廣告、展覽公開。

必須使員工牢記，出席專業領域的會議，發表學術著作、演講，經常是處於本領域內具有深厚專業背景的同行中。這些同行經常能夠捕捉到有關信息字裡行間的言外之意。因此，某些員工認為微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競一直在尋求直尋求的關鍵信息。所以，應對企業員工發表專業性文章、出版著作以及相關講演等做相應教育，必要時，應進行適當監督及控制。同樣，對於廣告、展覽等可能失密的活動也應進行相應的教育、檢查與控制，以防止失密。

侵犯商業秘密的行為類型根據我國法律規定，侵犯商業秘密的行為類型主要有以下幾種：

1.以不正當手段獲取商業秘密的行為

反不正當競爭法第十條首先禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”的行為，即以不正當手段獲取商業秘密本身就是違法的，是否披露、使用在所不問。當然，從實際情況來看，單純的獲取商業秘密一般不會是獲取人的目的，大都是為了使用、披露等進一步的目的而獲取。比如，以高薪或者其他優厚條件聘用掌握或者了解權利人商業秘密的人員，以獲取、使用、披露權利人的商業秘密，就屬於以利誘的不正當手段獲取商業秘密的行為，為法律所禁止。

2.對不正當取得的商業秘密使用的揭露行為

這種行為指的是披露、使用、或者允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業秘密的行為，反不正當競爭法第十條予以明確禁止。

這裡的披露是指將獲取商業秘密向他人擴散，包括在要求對方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業秘密，以及向社會（不特定的人）公開商業秘密。

使用是指獲取人將商業秘密運用於自己的生產經營。

允許他人使用商業秘密，是指獲取人以有償或無償的方式將商業秘密提供給第三人使用。

3.來源正當但不當使用、披露的行為

指違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，不當披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。這種行為又包括兩種情況，一是與權利人有業務關係的單位和個人違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密的行為；二是權利人的職工（包括離職和在職的）違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密的行為。

4.惡意第三人的獲取、使用、披露行為

第三人明知或者應知前幾種侵犯商業秘密違法行為的，仍從那裡獲取、使用或者披露權利人的商業秘密，構成對權利人商業秘密的侵犯。明知是一種惡意狀態，應知是一種重大過失狀態，是指應當知道但因重大過失而沒有知道的情況。

企業的商業秘密被侵犯，應視不同情況，分別向不同部門尋求法律保護，主要有以下四種途徑：

第一，向仲裁機構申請仲裁解決。

企業的商業秘密被侵犯，如果此前企業與侵權人之間簽訂了合同，並且雙方自願達成仲裁協議的，可依據《仲裁法》向雙方仲裁協議中約定的仲裁機構申請仲裁。仲裁實行一裁終局制度。裁決作出后，不能就同一糾紛事件再申請仲裁或向人民法院起訴。《仲裁法》第五十八條規定，如果當事人有證據證明沒有仲裁協議、裁決事項不屬於仲裁協議範圍、仲裁委員會無權仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序、裁決所依據的證據是偽造的、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據、仲裁員有不法行為等情況，可以仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。

企業與職工（包括離職的）之間因商業秘密引起的糾紛或簽訂勞動合同的職工，期限未滿，擅自跳槽，帶走企業商業秘密，侵犯企業利益的，企業可依據《勞動爭議處理條例》向當地勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動仲裁是必經程序。對仲裁裁決不服的，可以在十五日內向人民法院起訴。

第二，向工商行政管理部門投訴。

我國反不正當競爭法第三條規定：縣級以上人民政府工商行政管理部門負責對不正當競爭行為進行監督檢查。對侵犯商業秘密的，工商機關應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

企業的商業秘密被侵犯后，可以向縣級以上工商機關投訴，並提供商業秘密及侵權行為的有關證據。工商機關的處理周期短，可以快速制止侵權行為，而且不收費，成本低。但是，工商機關只對侵權人進行行政處罰，不對侵權賠償作裁定，只進行調解。不過，工商部門製作行政處罰決定書後，權利人可以根據處罰決定書向法院起訴，要求侵權人給予賠償，行政處罰決定書具有法定的證據效力。

第三，向人民法院提起民事訴訟。

根據《民法通則》（《民法總則》）、《合同法》、《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》等法律規定，企業的商業秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事訴訟。向人民法院起訴的，要弄清人民法院的管轄範圍，一般講應向被告所住地人民法院或侵權行為地人民法院起訴。訂立合同的，應向被告所住地或合同履行地人民法院起訴。

第四，刑事訴訟程序。

侵犯商業秘密的行為如果十分嚴重，就會構成犯罪。根據刑法規定，侵犯商業秘密的犯罪行為，給商業秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或單處罰金；造成特別嚴重後果的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。刑事訴訟程序中包含三種訴訟程序，即公訴程序、自訴程序和附帶民事訴訟程序。

侵犯商業秘密行為構成犯罪時，權利人應向公安機關報案，由公安機關立案偵查，偵查終結的案件，移送同級人民檢察院，檢察院認為事實清楚、證據充分，應該追究刑事責任的，向同級人民法院提公訴。

對於犯罪行為尚未對社會秩序和國家利益造成嚴重危害的案件，權利人可以自行向法院提起刑事自訴。

在刑事公訴或自訴程序中，權利人可以提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償自己遭受的損失。

商業機密法既保護創意又保護表達該創意所採用的具體形式。商業機密法所涉及的權利是一種禁止他人使用該信息的權利，而版權法則授予版權所有者禁止他人複製自己的作品的權利。

商業機密要獲得保護首先必須要具有秘密性，而且當將其透露給第三人時必須要求第三人遵守保守秘密的義務。但是，僱員在雇傭過程中所了解到的，已經成為他的一般技能的，與客戶、價格、商業方法相關的信息，不屬於必須保密的範疇。而且，當僱員擅自使用僱主的商業機密時，法庭將會對其進行干預。商業機密是指僱主的某些私有的財產，例如某種秘密的生產方式。

從公開商業秘密的行為人來看，既權利人自己的公開，又有第三人的公開。

所有人的公開主要有下列方式：

（1）所有人自願將商業秘密公之於眾。

不論出於什麼原因，只要原本保密的信息公諸於眾，就使商業秘密喪失“不為公眾所知悉”的特性而不再是商業秘密。例如，將商業秘密的內容公開展會上展展會上展出出等。

（2）權利人通過申請專利的方式轉變知識產權的保護方式。

申請專利是以公開內容為條件的。權利人將商業秘密申請專利時，會經過發布公告的程序。一經公告，不論是否最終能夠獲得專利，均已不能再保持商業秘密。

（3）權利人公開銷售含有商業秘密的商品。

如果其商業秘密易於從其銷售的商品中得出，而所有人又不加限制地銷售商品，他人就可能通過觀察商品、反向工程等獲取該商業秘密，則商業秘密就可能因此而泄露。

（4）保密措施不當。

例如沒有指定保密制度、沒有在保密文件上加蓋保密印章；沒有對重要商業秘密進行物理隔離；沒有要求合作方簽署保密協議等等。

第三人的行為導致商業秘密消滅情況主要是下列兩種：

（1）因第三人的侵權行為而公開。

（2）第三人的合法公開。

第三人對其通過獨立發現、反向工程所取得的商業秘密進行公開后，其他人同樣的商業秘密也歸於消滅。

《江蘇省高級人民法院關於審理商業秘密案件有關問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）對商業秘密公開的方式也有比較細緻的規定。權利人導致商業秘密公開的方式為：

（一）自願公之於眾；

（二）申請專利並經公告；

（三）公開銷售含有商業秘密，且他人可以通過觀察等手段輕易獲取該商業秘密的產品；

（四）保密措施明顯不當。

第三人導致商業秘密公開的方式為：

（一）侵權公開；

（二）通過獨立開發、反向工程等合法手段獲得后公開。

在美國商業機密就是對本公司的商業活動具有價值的獨特信息，而其他人卻對此一無所知。一般來說，公司的商業機密是受到州和聯邦相關法律保護的。

1、商業機密必須是公司內部秘密的信息

也就是說，它是公司經營活動的某些信息，外界包括競爭對手並不知情，除非這些人通過不正當的手段獲得這些信息。這些信息在法律上才稱得上是商業機密，才能受到法律保護。

所以在經營活動中，公司的主管人員必須十分注意公司主動提供給外界或第三方的信息類別。如果自願將公司的信息透露給潛在的顧客，或貼在網際網路上，或提供給商業組織協會，或給其他公司外部的人，除非這些接受者在簽署了有關保密文件，否則這樣的信息將不會受到商業機密法的保護。

2、使用警告標誌

在很多情況下，主管人員必須在機密文件上使用商標或圖文標籤等警告標誌，以便提醒使用者。主管人員可以在每頁的商業機密信息上貼上橡皮圖章，也可以在文件的頁眉和頁腳上寫上“機密”二字。

如果你想正式詳細地發出警告，可以考慮在機密文件的封面寫下這樣的警告：本信息或文件是機密信息，歸本公司及子公司所有，受相關法律和1996年聯邦經濟間諜法保護。如果你竊取、得到、擁有或複製這些信息，將會被判處最多15年的徒刑，並處於最高500萬美元的罰款。

3、減少身體或電子接觸商業機密的機會地

盡地能地將能得到機密信息的手段都考慮到。得到機密信息的方法最好只有一種。主管人員可以為存放機密信息的電腦設置密碼，同時也要把機密信息分成數份分別存放。要牢記使用后，把電腦硬碟和相關電子儲存上的機密信息刪去。

4、持續讓相關人員簽訂保密文件

正如上面所說的，如果自願將機密信息透露給外人，必須要讓對方簽訂保密協定。另外，主管人員也應該養成習慣，定期讓公司員工、顧問、獨立交易商，以及潛在的商業夥伴簽訂保密協定，從而防止這些接觸商業機密的人泄密。

5、嚴格監督執行

按照上述要求去做，還不能完全保證機密信息不被泄露。公司的管理者還必須身體力行地嚴格督促執行。如果擁有了上述保密條例，但卻沒有認真執行，一旦泄密，相關法律對公司所受的損失的補償也會大打折扣。