不安抗辯權

不安抗辯權源於大陸法系的德國法，《德國民法典》第321條規定：“因雙方契約負擔債務並應向他方先為給付者，如他方的財產於訂約后明顯減少，有難以對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己之給付。”而法國學說稱之為“不履行的抗辯”，它來自中世紀羅馬法，是從約因（consideration）學說出發的。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立，買受人陷於破產或處於無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務法第3條、義大利民法第14六十九條、奧地利民法第105條、中國台灣省民法第265條等都對不安抗辯權有所規定。

中國《涉外經濟《合同法》》第17條規定：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分保證時，應當履行合同；當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。”中國新頒布的《合同法》明確規定了不安抗辯權制度，並對不安抗辯權的行使規則等作了具體的規定。

從各國和地區的法律規定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權制度，在不同國家和地區也不盡相同。法國側重保護賣方利益，規定只對買賣合同的出賣人適用，採用支付不能主義；而德國民法典規定則不限於買賣合同，只要雙務合同即都適用，並不再拘泥買受人破產處於無清償能力的限制，提出如買受人財產於締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權的規定，不僅反比法國法的規定更廣泛，而且對於在後給付義務人訂約后財產狀況惡化，危及先給付義務人的債權實現的情況下，對先給付義務人的合法權益保護更為有利，更符合現代民法學中的不安抗辯權。據此，有學者認為，相比之下，德國法的規定更為合理。我個人也這樣認為。

相對於大陸法系的不安抗辯權，英美法系也有保護先履行義務方的規定，只是稱之為預期違約制度，兩者異同，我將在下面闡述。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的理論，但將預期違約分為預先根本違約和預先非根本違約，而不是分為明示違約和默示違約。就其內容而言，與大陸法系的不安抗辯權相近，都體現了《合同法》的公平精神。

中國《合同法》關於不安抗辯權的規定既吸收了大陸法系的優點，也吸收了英美法系的長處，主要表現在：一方面形式和框架是大陸法系的。該條規定的不安抗辯權的前提是保護雙務合同互負債務的先履行一方的權利，這是採用了不安抗辯權的形式。另以第67條規定的后履行抗辯權保護后履行一方權利，以第六十六條規定的同時履行抗辯權保目的護同時履行各方的權利，因此說，抗辯權的整體框架基本上來自大陸法系。另一方面發生原因是英美法系的。該條規定的不安抗辯權採用了預期違約制度中權利發生的多原因主義，以更全面地保護先履行一方的權利。

（一）雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。

不安抗辯權為雙務合同的效力表現，其成立須雙方當事人因同一雙務合同而互負債務，並且該兩項債務存在對價關係。

（二）后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。

不安抗辯權制度保護先給付義務人是有條件的，只有在後給付義務人有不能為對待給付的現實危險、害及先給付義務人的債權實現時，才能行使不安抗辯權。

所謂后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，包括：其經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，鬚髮生在合同成立以後。如果在訂立合同時即已經存在，先給付義務人若明知此情而仍然締約，法律則無必要對其進行特別保護；若不知此情，則可以通過合同無效等制度解決。

（三）有先後的履行順序，享有不安抗辯權之人為先履行義務的當事人。

（四）先履行義務人必須有充足的證據證明相對人無能力履行債務。

（五）先履行一方的債務已經屆滿清償期。

（六）后履行義務未提供擔保。

（七）《合同法》第六十八條之規定。

為了兼顧后給付義務人的利益，也便於其能及時提供適當擔保，先給付義務人行使不安抗辯權的，應及時通知后給付義務人，該通知的內容包括中止履行的意思表示和指出后給付義務人提供適當擔保的合理期限。行使不安抗辯權的先給付義務人並負有證明后給付義務人的履行能力明顯降低、有不能為對待給付的現實危險的義務。

先給付義務人及時通知后給付義務人，可使后給付義務人盡量減少損害，及時地恢復履行能力或提供適當的擔保以消除不安抗辯權，使先給付義務人履行其義務。

規定先給付義務人負上述舉證義務，可防止其濫用不安抗辯權，借口后給付義務人喪失或可能喪失履行能力而隨意拒絕履行自己的債務。如果先給付義務人沒有確切證據而中止履行，應當承擔違約責任。

先給付義務人中止履行

按《合同法》第六十八條規定，先給付義務人有確切證據證明后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險的，有權中止履行。所謂中止履行，就是暫停履行或者延期履行，履行義務仍然存在。在後給付義務人提供適當擔保時，應當恢復履行。此處所謂適當擔保，既指設定擔保的時間適當，更指設定的擔保能保障先給付義務人的債權得以實現。至於擔保的類型則在所不限，可以是保證，也可以是抵押、質押等。

先給付義務人解除合同

按《合同法》規定，先給付義務人中止履行后，后給付義務人在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。解除的方式，由先給付義務人通知后給付義務人，通知到達時發生合同解除效力；但后給付義務人有異議時，可以請求人民法院或與仲裁機構確認合同解除效力。

后給付義務人的行為構成違約時，應負違約責任。

先履行方符合以上適用條件，即取得不安抗辯權。先履行方行使不安抗辯權將對雙方當事人產生何種影響，這就是不安抗辯權的效力。根據后履行方在合理期限內是否提供擔保或恢復履行能力，可將不安抗辯權的效力劃分為兩個層次。

第一次

（1）先履行方可中止履行合同，但應通知對方，並給對方一合理期限，使其恢復履行能力或提供適當的擔保。中止履行既是行使權利的行為，又是合法的行為，當先履行方於履行期滿不履行債務或遲延履行，並不構成違約。中止履行乃暫停履行或延期履行之含義，因此它不同於解除合同，其目的不在於使既有合同關係消滅，而是維持合同關係。如果先履行方解除合同，則其行為構成違約，后履行方可要求其承擔債務責任。先履行方中止履行，應當通知后履行方，通知方式以口頭或書面形式均可。借鑒英美法系預期違約制度的有關規定。我認為，該合理期限的確定應根據個案具體情況而定，但以不超過30天為宜。

（2）在合理期限內，后履行方未提供擔保且未恢復履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。

（3）在合理期限內，后履行方提供擔保或恢復履行，先履行方應當繼續履行合同。后履行方提供擔保或恢復履行能力后，先履行方不獲對待給付的危險消失，因此應當恢復履行合同。此時，充分體現了不安抗辯權的一時抗辯權的性質。

第二次

如果合理期限屆滿，后履行方未提供適當擔保且未恢復履行能力，則發生第二次效力，即先履行方可以解除合同並要求損害賠償。中國《合同法》明確賦予先履行方以解約權，這是對大陸法系各國不安抗辯權制度的重大發展，從而使得該制度能夠為先履行方提供更加充分的法律保護。

相對於大陸法系的不安抗辯權，英美法系也有保護先履行義務方的規定，只是稱之為預期違約制度，兩者異同，我將在下面闡述。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的理論，但將預期違約分為預先根本違約和預先非根本違約，而不是分為明示違約和默示違約。就其內容而言，與大陸法系的不安抗辯權相近，都體現了《合同法》的公平精神。

中國《合同法》關於不安抗辯權的規定既吸收了大陸法系的優點，也吸收了英美法系的長處，主要表現在：一方面形式和框架是大陸法系的。該條規定的不安抗辯權的前提是保護雙務合同互負債務的先履行一方的權利，這是採用了不安抗辯權的形式。另以第67條規定的先履行抗辯權保護后履行一方權利，以第66條規定的同時履行抗辯權保護同時履行各方的權利，因此說，抗辯權的整體框架基本上來自大陸法系。另一方面發生原因是英美法系的。該條規定的不安抗辯權採用了預期違約制度中權利發生的多原因主義，以更全面地保護先履行一方的權利。

不安抗辯權制度並不是純粹的法律邏輯的產物。它能在大陸法上產生和發展，並為眾多國家合同立法所採納，甚至對各國產生了深刻的影響，最重要的原因並不在於它有理論上的合理性，而在於它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望的借《合同法》張揚的價值目標的契合。

公平性原則的要求　在現代社會中，大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行，雙方當事人履行義務的期限也往往不一致，往往會約定一方先履行給付。任何一方當事人總是期望簽約后對方屆時履行合同，但是由於各種社會經濟因素瞬息萬變，在合同有效訂立到合同履行的期限內，會出現許多不可預見的情況，這些情況很可能使得合同在今後無法履行或難以履行。面對種種極具現實可能性的巨大的違約威脅，任何先履行一方都不會願意坐以待斃，把自己的重大經濟利益交給變幻莫測的未來；而恰恰相反，為了自己的利益或避免損失的擴大，他們總會千方百計地去克服和解決，但傳統的《合同法》給予他們的空間和餘地實在太窄了，於是不安抗辯權作為平衡合同雙方當事人利益的一種預防措施應運而生。不安抗辯權使先履行一方避免了那種於他極端不利的地位，使合同雙方當事人的權利義務關係不致失衡，使公平原則在合同關係從成立到消滅的各個階段均得以貫徹，讓先履行方獲得相應的救濟手段。

效益性原則的要求　法律經濟學理論認為，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權制度，就能使社會損失降低到較小限度。在後履行方出現不能履約的可能時，如果不採取不安抗辯權制度，先為給付方只能按有效合同對待，並在履行期限屆滿前依約履行。很明顯，所有的一切支出，完全有可能因對方的最終不履行行為成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費。相反，如果採取不安抗辯權制度，先為給付方就有權及時從合同中解脫出來，並通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降低到最低限度。

中國《合同法》在保留大陸法系不安抗辯權制度優點的同時，也吸收借鑒了英美法系預期違約制度的精華，構築了一個相對先進並有中國特色的不安抗辯權制度。

（一）對行使條件作了更充分詳細的規定

在傳統大陸法系中對不安抗辯權的行使條件僅限於“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規定，但對商業信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因未有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的喪失。中國《合同法》突破了這個限制，把商業信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規定，把一切有害於合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用範圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。

（二）既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益

從《《合同法》》第六十九條的規定中可以看出，合同先履行方並沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利，在中止履約並盡了通知義務后，先履行方只能處於等待的狀態之中，而無權要求對方提供擔保或提前履約，這一規定充分考慮了后履行方的期限利益。因為後履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔保或提前履行，會對后履行方造成額外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的後果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權利體現了對后履行方的保護。同時，《《合同法》》對后履行方提供擔保的行為並未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自願提供擔保。這一規定充分體現了《《合同法》》的先進性。

(三)進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權之後的救濟方式

不安抗辯權規定先履行方在有充分證據證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續履行義務，但如果后履行方不提供擔保，那麼先履行方在行使不安抗辯權之後，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。中國的《《合同法》》明確規定：后履約方“在合理期限內未能恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”並進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。

(四)有效地防止了不安抗辯權的濫用

在紛繁複雜的合同實務中，難免有當事人以不安抗辯權為借口，撕毀合同，達到毀約的目的，這與立法精神的初衷相左。為防止不安抗辯權的濫用，中國《合同法》總則第六十九條規定了不安抗辯權人在行使不安抗辯權時，應當負有舉證和通知兩項法定的附隨義務：（1）舉證義務。（2）通知義務。

一、明示預期違約與默示預期違約的關係及其再解釋

英美法系國家預期違約制度尤以《美國統一商法典》的規定最為完備。從該法的規定來看，明示預期違約和默示預期違約都是發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的都是債權人的期待權。但二者又是有區別的，這種區別表現在：

第一，違約表現形式不同。

明示預期違約表現為一方當事人明確向另一方當事人表示他將不履行合同義務，這種表示既可以是口頭的、書面的，也可以是故意令外人所知的行為的；而默示預期違約中，違約者並未以明示方式表明他將不履行合同義務，而是其某種行為令對方當事人預見到他將於合同履行期限到來之時不履行或不能履行合同義務，這種預見應是有根據的。至於預見的根據是什麼，《美國統一商法典》規定得比較抽象，僅為“有合理的理由懷疑對方不能正常履行”，對何為“合理的理由”，該法典並未作出具體的解釋。一般認為，預見默示預期違約的標準有三：即對方履行合同的能力有嚴重缺陷；對方履行合同的信用有嚴重缺陷；對方在準備履行合同或履行合同的行為中表明他將屆時不會或不能履行合同（《1980年聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條）。

第二，違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現為一方能夠履行而不願履行，或因為其他原因明確肯定不履行。違約者的主觀狀態只能是故意；而默示預期違約卻表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履約能力。這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從違約者的某些行為推測到的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出於故意，也可能是出於過失。

第三，救濟措施不同。

發生后，受害者享有一種被稱之為非此即彼的救濟措施，即受害方要麼不接受對方預期違約的表示，等對方履行期限到來之後，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要麼接受對方預期違約的表示，立即解除合同並可要求對方賠償損失；而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是中止履行合同，並立即通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內並未提供將來履行合同的充分擔保，則默示預期違約就轉化成明示預期違約了，受害人就可像明示預期違約發生時一樣採取非此即彼的救濟措施，以保護自己的利益。