專利壁壘

專利壁壘作為知識經濟突現出來的新的壁壘形式，是現代跨國公司濫用專利權獲取不正當利益的手段，是關稅壁壘讓位於技術壁壘、反傾銷壁壘和知識產權壁壘以後，知識產權壁壘的一種重要形式。

專利壁壘表現為國家層面實施的專利壁壘和跨國公司實施的專利壁壘兩個方面，具有靈活性、針對性、合理性、隱蔽性、報復性、歧視性等特點。與傳統的貿易壁壘無論在特性還是在經濟中的作用都有所不同，具體如下：

一、靈活性、針對性

專利壁壘與專利法密切相關。沒有專利制度，專利壁壘就喪失了存在的基礎。但涉及專利保護的法律標準不一，既有國際公約、協定，也有各國立法，並存在很多灰色區域，這種立法的差異性和判定標準不一致的情況會使發達國家更靈活、更有針對性地構建和實施專利壁壘，有效地打擊競爭對手，保護本國市場。

二、合理性、隱蔽性

專利權是知識產權制度重要內容之一，發達國家和企業尤其是跨國公司，往往利用其擁有世界絕大多數專利技術，制定並實施了知識產權戰略，其目的就是將技術優勢提升為競爭優勢。同時，也濫用知識產權壟斷優勢實行專利壁壘，為其披上一層合法外衣，更具隱蔽性。

三、報復性、歧視性

在專利領域，發達國家與發展中國家存在著巨大的差距，發達國家的技術先進，經濟實力強大，而且WTO多邊貿易體制的框架中有關知識產權保護的TRIPS協議，又是在以美國為首的發達國家的策動下完成的，發達國家的強勢地位使發展中國家在知識產權領域處於十分被動的局面，專利壁壘已成為限制發展中國家對外貿易和企業的發展的桎梏。同時專利壁壘還成為發達國家報復性的武器。

（一）發達國家政府實施的專利壁壘

隨著全球經濟一體化的發展，世界市場競爭越發激烈。專利壁壘與其他傳統的壁壘方式相比，更為隱蔽高效，主要體現在政府簽署的國際條約和國內立法上。

在多邊談判和制定相關國際條約時，發達國家從來就是規則的主導者和制定者，在與知識產權有關的國際條約和多邊協議中，無不體現發達國家為保護自己利益，無視發展中國家客觀發展水平的狀況。以世貿組織“與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）”為例，其充分體現了經濟大國的強權和發展中國家的妥協。該協定的內容、條款和規定更多地反映了發達國家的要求，採用的是他們對知識產權保護的標準，並留下許多不確定的灰色區域。

發達國家國內立法的一些內容違背國際公約的條法和規定，形成知識產權壁壘的障礙。其中，以美國的立法最為典型。美國的國內法有兩個著名的涉及知識產權保護的貿易法案：源於《1974年貿易法》的301條款中的“特別301條款”和 源於《1930年關稅法》的第337條款。上述兩個法案偏離了TRIPS設定的基本原則，都是採用單邊制裁的方法，與WTO的多邊制裁原則相違背。

（二）跨國公司實施的專利壁壘

跨國公司是專利壁壘的主要實施者，跨國公司憑藉其技術上的領先和壟斷優勢，在本國政府的支持下，不合理地行使專利權，限制競爭，損害消費者和其他競爭者特別是發展中國家企業的利益。

1、專利技術壁壘

發達國家利用其強大的技術優勢制定一系列技術標準，築起由專利權構成的技術性貿易壁壘。高新技術的發明者都有著極強的知識產權保護意識，高新技術領域的技術成果幾乎被專利技術所覆蓋。而在高新技術領域制定技術標準時，沒有成熟的公知技術可供使用，一些標準化組織為了制定法定標準，就要與知識產權人談判，簽訂合同，當然在使權利人得到利益的同時，對權利也做出一定的限制，如專利權人應對使用者提供不可撤銷的權利許可等。

2、專利註冊陷阱

典型的註冊陷阱是設置專利網，即企業的某個技術獲得專利后，以其為基本專利，將改進技術和外圍相關技術均申請專利，形成一個由基本技術同改進技術、外圍相關技術共同構成的專利網，從而形成本企業強項技術的專利壁壘，使競爭對手無法突破。

3、擇時起訴侵權專利

在市場比較幼稚、起訴侵權得不到利益時，被侵權的知識產權擁有者並不起訴，等到市場培育起來以後，知識產權擁有者便可理所當然地利用知識產權保護條款逼迫侵權企業要麼退出市場，要麼支付巨額的專利使用費，借雞生蛋，坐收漁利。

4、知識產權內部化

知識產權內部化是指一些發達國家的跨國公司為保持在高技術領域的壟斷優勢，其高技術或含有技術專利的商品、專有技術的商品主要流向擁有多數或全部股權的國外子公司，即使在技術創新成果與企業現有經營不相吻合的情況下，企業也往往不是輕易地單方面出讓該項技術成果，而是將它作為交叉許可的籌碼以換取自己所需要的其他企業的技術成果。

1、注重核心技術研發，將技術創新、產品創新和國外市場相結合，實施專利技術創新本土化，使技術創新更符合當地的消費者，注重新興技術專利轉化為生產力。

2、提升對專利信息服務的利用，建立專利預警機制、專利分析機制、研究國外知識產權的發展態勢和競爭態勢，對行業前沿作出預測與評估，加強對專利產品的指導與改進。

3、成立行業聯盟，研發有自主知識產權的新一代產品以應對國外的知識產權壁壘。通過專利許可等合作方式，提升技術專利的整體保護，共享專利資源。

4、關注專利群生產行業，搶佔經濟技術市場制高點，所謂“專利群生產業”，就是當某一方面的專利發明大量湧現並迅速延伸擴展時，就預示著一個新產業將會在不久誕生。專利群生產業是帶有規律性的技術經濟發展軌跡。窺視這一軌跡，能夠獲得技術創新與市場競爭的主動權。

5、政府應該提供相關政策、資金和技術方面的支持。政府要加大扶持力度，對企業品牌建設和技術創新提供支持，增加技術研發投入，在技術上擺脫對國外企業的依靠，提升專利法律保護意識，及時對侵權專利做出反饋。

6、詳細了解國內、外專利法律法規，要有判斷是否專利保護與專利侵權的法律意識。做好充分的準備，積極應對專利侵權之訴，與行業企業保持專利信息的暢通。

7、實時的海外維權。不僅要關注國內的侵權狀況，同時要關注海外同類市場情況，必要時與相關部門聯繫，獲取專利維權服務的支持。

1、肆意排除政府公法審查與干預

私有技術標準控制人往往通過保密的知識產權許可協議剝奪被許可人獲取政府支持的機會。由於協議條款完全保密，而且“適用法律條款”選擇了國外法律、“管轄機關條款”選擇了國外法院，我國政府完全喪失了用公法審查、干預涉外知識產權許可行為的機會。另外在涉外的知識產權糾紛中，外國律師介入后，我國企業往往被迫與國外律師簽署沉默協議、保密協議，使我國政府與媒體無法了解涉外專利糾紛的進展，無法提供必要的指導與幫助。

2、專利費要價過高

國外技術標準持有人的專利費要價已經非常離譜。例如，某國內DVD企業被美國DTS公司索要的專利費是每台12美金，超過媒體報道的10美元/台。此前，已經有30多家DVD專利權人陸續來我國收取專利費。我國企業簽約支付的專利費已經達到19.2美元/台。按照這個標準支付專利使用費，我國沒有任何一家企業能夠賺錢。

3、專利許可合同歧視

DVD全球統一許可合同應當無歧視地、平等地向任何潛在的被許可人開放。但是，國外DVD企業專利池管理人對國外某些被許可人私下籤署降價協議、優惠協議的情況相當普遍。例如，某國內DVD企業被要求在簽約製造特定數量的DVD播放機之前預付專利費保證金；相反，日本某企業僅需在生產完成後的三個月內支付專利費。這種歧視性的差別待遇進一步加大了中國DVD企業的競爭劣勢。

4、重複收費

重複收費有兩種情況：一是專利聯盟之間的專利有重疊、交替現象。例如，MP3領域的幾個專利池也存在這種情況。我國已經有200多家MP3企業。很多企業普遍反映兩個最大的專利池中的專利存在重疊、交替現象。但是，我國付費公司提出這種不公平現象后，收費公司以同行之間缺乏必要的溝通和法律管製為由予以推脫。二是，零部件製造商與專利權人簽署保密協議后，整機製造商無法知道採購的零部件是否已付專利費。另一方面，簽署許可協議后，對合同的解釋、爭議全部適用國外法律，並只能由國外法院管轄。中國法律和法院對這種不公平的重複付費現象已經喪失管轄權。

5、濫用虛擬管轄訴權

技術標準持有人濫用網際網路管轄權的情況也在大量增加。例如，2005年，某中國製造商和它的八家國外經銷商被告上美國特拉華州法院，無論訴訟結果如何，我國企業都需要支付高額的律師費--第一個月支付約30萬美金的律師費；此後，律師費增加到300萬美金甚至更高。被律師費這個門檻折騰倒閉的中國企業不在少數。

6、濫發律師函

如今，國外公司受本國政客宣傳鼓動，以為中國沒有任何高科技，完全依靠抄襲、模仿，實際上，國外公司，尤其美國公司為贏得市場競爭不擇手段、落井下石、欺上瞞下的做法非常普遍。在網際網路時代，用電子郵件發送這些律師函的成本很低，但是接到律師函后，中國企業的分析、答覆費用很高。沒等我們折騰完，別人早已經偃旗息鼓了。

7、濫用中國海關執法制度

如今，中國海關的出口知識產機執法案件中，大部分由國外企業發起，受打壓的全是中國企業。國外公司大部分交擔保後放棄了後續的專利訴訟。雖然國外企業損失了保證金，但是中國公司的國外客戶都流失了。這種濫用出口扣貨施打中國競爭對手的做法正嚴重損害中國企業的利益。

8、惡意製造單向專利籌碼

中國企業在很多領域已經擁有少量專利把柄，但是無法對上述製造商產生威懾，因為來收取專利費的公司根本不生產任何產品。如今，我國企業普遍對專業的收費公司非常反感，也非常畏懼。這些公司往往漫天要價，在海關扣貨、法院訴訟方面出手最為強硬。它們製造的知識產權貿易壁壘最難破解。中國企業能夠邁過專利收費這個門檻，關鍵要看我國能否很好地應付這些專業的收費公司。

9、打包收費

國外公司經常把失效的專利、國外專利、專有技術、版權、集成電路布圖設計等一併許可給中國公司，而不管中國公司的產品是否出口，不管權利在中國的專利有多少，更不管中國公司使用了哪些知識產權。這種行為往往令中國公司不堪重負。

10、捆綁收費

國外公司已經開始把各種許可協議捆綁起來，強迫被許可人全方位地為權利人“打工”。如果在一個環節上出了問題，中國企業的產品就會被俳除到合法產品範圍之外。

11、跨國專利聯盟

專利聯盟又稱“專利池”，是專利人把形成某個工業標準，符合某個技術說明書、規格書的必要技術專利放在一起，統一對外簽發聯合許可的專利經營策略。跨國專利池為消除專利的地域性，不正當壓制發展中國家的企業成長創造了條件。

12、訴訟打壓

通過發起專利侵權訴訟，通過過高的訴訟費、嚇通合作夥伴、獲得臨時禁止令等打壓競爭對手。

案列一：彩電企業聯合應對專利壁壘

2007年2月10日，韓國LG公司向美國德克薩斯州法院起訴了我國TCL公司旗下的TCL·湯姆遜電子有限公司及其控股子公司TCL多媒體，稱TCL侵犯了其4項數字電視專利。同時，歐洲數字電視標準也醞釀對我國數字電視出口徵收專利費用，這種連鎖反應，使國內彩電企業出口面臨巨大危機。我國彩電企業如果被收取高額專利費，將會被重新推到“加工廠”的地位。面對這樣的嚴峻形勢，我國彩電業結盟應對。

2007年3月，在中國電子視像協會的倡導下，由TCL、長虹、康佳、創維、海信、廈華、海爾、上廣電、新科、夏新等10家中國彩電骨幹企業，以每家出資100萬元的形式，聯合成立了深圳市中彩聯科技有限公司，希望以抱團談判的形式應對國外企業徵收高額專利費用的要求。

中彩聯公司總經理羅秋林說，經過中彩聯公司和國內彩電企業近兩年時間的艱苦工作，這種努力已經取得了效果。由於集體委託談判，各種資源相對集中，包括人才資源、專利信息資源、彩電技術資源、彩電產品資源等，充分利用資源再加上正確的談判策略，使我們完全被動挨打狀態有了逐步改變，如今統計口徑收費金額有較大降低。

2004年以來，美國某專利公司以其擁有的2項專利向中國的各大彩電企業收取專利費，並在美國起訴了上海某企業在美國的子公司。中彩聯公司接受國內多家骨幹彩電企業委託，代理其談判和應訴，經過精心部署、共同努力，剖析其專利技術特性，掌握其專利動態信息，據理力爭，終於基本解除了這個專利的收費威脅。

案列二：電池企業應對專利壁壘

勁量公司於2003年4月向美國國際貿易委員會起訴包括中國大陸和香港的南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特等9家企業，認為這些企業侵犯了該公司的“709無汞鹼錳電池專利”。

為了在最短時間內最大限度地搜集證據，中方與日本、新加坡等涉案企業組成應訴聯盟，實現資源共享。美方在得知中國企業聯合應訴后，採取拉打結合的方法，分化瓦解聯合應訴聯盟，在臨近開庭之際，首先與日本、新加坡以及中國香港的部分企業達成和解，並與這些企業簽訂了信息資源不能與中國共享的協議，原來的國際應訴聯盟被瓦解。在緊要關頭，中方重新搜集到證據，使該案得以順利開庭。

“337電池調查案”的勝訴，不僅為我國外貿企業繼續向美國和歐盟等發達國家出口無汞鹼錳電池掃清了障礙，也為眾多企業積極應對專利壁壘起到了示範作用，增強了我國外貿企業積極應對專利壁壘的信心。