反擔保方式

《擔保法解釋》第2條：反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。

根據《物權法》和《擔保法》的規定，擔保的方式主要有保證、定金這兩種債權性的擔保方式和抵押、質押、留置這三種物權性的擔保方式。那麼這五種擔保方式是否都適宜成為反擔保的方式呢?《擔保法解釋》第2條給出了否定的答案，即反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押，而不包括定金和留置這兩種方式。之所以這樣規定是因為：

(一)留置不能作為反擔保方式，是由其本身的特點所決定的。依《擔保法》關於留里的規定，只有因保管、運輸、加工承攬等特定合同發生的債權，債務人不履行債務時，債權人方可對按合同約定佔有的債務人的動產行使留置權，以保障其特定債權的實現。而擔保人與債權人簽訂擔保合同，擔保人並不佔有債務人的動產，無從發生留置權；擔保人因承擔擔保責任而產生的對債務人的追償權，亦不屬於因保管、運輸、加工承攬合同而發生的特定債權之列。擔保人即使因其他合同關係(如借用、保管等)而佔有了債務人的動產，該動產與其因承擔擔保責任而產生的追償權之間也無成立留置權所必須的“牽連性”，不能發生擔保追償權實現的留置權；而如果債務人與擔保人另行約定將擔保人因其他合同關係而佔有債務人的動產作為保障其追償實現的擔保物，比如乙是一個倉儲公司，它為甲的債務承擔保證責任，約定以在乙的倉庫內甲的貨物作反擔保，則所形成的擔保關係應為質押反擔保，而不是什麼“留置反擔保”。

(二)定金是作為主合同的雙務合同當事人一方向另一方給付的一定數額的金錢。與其他擔保方式擔保效能的單向性不同，定金的擔保效能具有“雙向性”，根據“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行約定的債務的。應當雙倍返還定金。”而反擔保合同既不屬於當事入雙方互負對等義務的雙務合同，更不是主合同，反擔保的擔保效能只能單向地指向擔保人對債務人的追償權而沒有“雙向性”。擔保人不履行擔保合同所設定的義務的，只能由債權人向其追究擔保責任，被擔保人及反擔保人均無權要求其承擔責任，即使本擔保人收取擔保費、“保證金”，也只發生返還、划付的問題而無“雙倍返還”的罰則。顯而易見，定金擔保的適用前提及其規則均無法轉用於反擔保，所以定金也不能作為反擔保方式。在排除了留置、定金作為反擔保方式的可能性之後，反擔保的方式即只剩下了保證、抵押和質押三種：

(一)保證反擔保，又稱信用反擔保，是保證擔保方式在反擔保中的適用，即債務人之外的保證人與本擔保人約定，當本擔保人取得對債務人的追償權而債務人不向其履行債務時，由保證人按照約定向本擔保人履行債務或者承擔責任的反擔保方式。保證反擔保是實踐中較常採用的一種反擔保方式。比如甲要向銀行貸款，找到乙為其作保證；乙告訴甲可以為其保證，但為了降低風險，要求甲再找一個保證人丁，在乙承擔保證責任后，可以向甲和丁求償。這就是典型的保證反擔保。

(二)抵押反擔保，是指債務人或其他人不移轉對其特定財產的佔有而將該財產作為本擔保人追償權的擔保。債務人不履行被追償的債務時，本擔保人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。比如甲要向銀行貸款，找到乙為其作保證；乙告訴甲可以為其保證，但為了降低風險，要求甲將他所有的廠房為其作擔保，在乙承擔保證責任后，可以拍賣甲的廠房並優先受償。

(三)質押反擔保，是指債務人或其他人將其動產或財產權利憑證移交本擔保人佔有或辦理出質登記，將該動產或權利作為本擔保人追償權的擔保。債務人不履行被追償的債務時，本擔保人有權依法以該動產或權利折價或者以拍賣、變賣的價款優先受償。比如甲要向銀行貸款，找到乙為其作保證；乙告訴甲可以為其保證，但為了降低風險，要求甲將他所有的一塊價值較高的鑽石交給他，在乙承擔保證責任后，可以拍賣甲的鑽石並優先受償。

通過分析可以看到，反擔保的方式只包括保證、抵押、質押三種，反擔保人則既可以由債務人充任(保證反擔保除外)，也可由債務人以外的人充任。