法律優先原則

在上一位階法律規範已有規定的情況下，下一位階的法律規範不得與上一位階的法律規範抵觸。上一位階法律規範沒有規定，下一位階法律規範作了規定的，一旦上一位階法律規範就該事項作出規定，下一位階法律規範就必須服從上一位階法律規範。實踐中，若是法律、法規、規章均對某事項作了規定，法規、規章與法律不一致的，適用的順序依次是法律、法規、規章。這是行政機關在依照法律、法規、規章實施行政管理時必須遵守的基本準則。本規範同樣適用於法律與道德相衝突時以法律優先的情況。

法律的優先適用原則包括基本法優於部門法；部門法優於地方法；新法優於舊法。

“法律優先”一詞，源自德國行政法鼻祖奧托．邁耶之首創，他認為，法律為國家意志中法律效力最強者。到目前為止，德國、日本和我國台灣地區的學者在論述依法行政的基本要素時，也大都把法律優先作為其中的一項。只不過，在他們那裡，法律優先的含義相當寬泛。法律優先（法律優位）這一概念被引入我國行政法學時，多數學者則將其內涵相對限制在法律與行政立法的關係上，認為法律優先的基本涵義是指法律優先於行政立法，即強調法律對於行政立法（行政法規和規章）的優越地位。

在各種社會活動中，法律優先原則還應包括司法活動優先於其他活動，以體現社會對法律的遵從和敬畏。對於一個公民。但參與司法活動和其他活動出現時間衝突時，應當優先參與司法活動，使司法活動得到優先的保障。

在我國行政法學中引入法律優先這一概念是必要的，但沒有必要象德國、日本和我國台灣地區學者那樣寬泛地使用這一概念。因為他們所使用的廣義上的法律優先一詞，實際上從一個側面表述了依法行政的全面涵義。而目前，我國行政法學明確而公認的概念——“職權法定”已經表述了依法行政的表層涵義，即“任何行政都必須具有法定依據，而不得與之相違反”。只是作為依法行政所依之“法”的關係，尤其是法律和行政立法之間的關係卻一直沒有一個相對固定的概念來表述。法律優先一詞則能夠準確而明快的概括出法律與行政立法的關係。

同時，在這種意義上使用法律優先一詞，也表明在這裡，“法律”僅限於狹義上，即僅指國家立法機關制定的法律，因而與其字面含義相一致。並且，德、日學者所使用的法律優先一詞，只是說“行政”是廣義上的，即法律優越於一切行政活動，而其中 的“法律”在本意上則僅限於狹義上使用。因此，將法律優先的基本涵義限定在法律與行政立法的關係上是適當的。這樣，法律優先原則與法律保留原則一起分別從積極和消極兩個方面共同說明法律與行政立法的關係，進而與職權法定原則一起共同構成了行政法定原則或者依法行政原則的完整內容。

據此，法律優先原則的基本涵義是指法律對於行政立法幾行政法規和規章的優越地位。從這個角度而言，法律優先實質上強調的是法律的位階體系。所謂法律位階，是指“一部法律在一個國家法律體系中的縱向地位。”

在我國，權力機關的立法權居於立法活動的主導與核心地位，國家權力機關制定的法律是行政機關行使行政立法權的依據和基礎。行政立法為從屬性立法，是在國家權力機關立法權保留之外的立法，並要受權力機關的監督。

法律優先原則作為法律位階的行政立法中具體作用的客觀要求，在強調國家立法許可權與行政立法許可權劃分的同時，側重於要求低位階法律規範的制定必須以高位階的法律規範為依據，前者必須服從於後者，並不得與之相抵觸。

據此，法律優先原則又可具體導出“根據（法律）”和“不相抵觸”兩個派生性原則：

一是“根據（法律）”原則。該原則是指行政立法應服從法律位階的要求，以上位法作為行政立法的根據。“根據（法律）”原則理清了立法權在不同地位的國家機關的許可權劃分標準，保障了國家立法體系的統一性和有序性，同時也是對行政立法內容的一種限定，使行政立法遵循上位法的規定，符合內容合法有效的成立要件。

二是“不抵觸”原則。所謂“不抵觸”，是指在法律位階的層級結構中，下位階的法律不得與上位階的法律相衝突，凡有衝突應以上位階的法律為準繩。與“根據（法律）”原則相比，“不抵觸”原則主要側重於行政立法的內容不得與法律相抵觸。行政機關為了執行法律而進行行政立法，必須嚴格依照法律的規定和原則，其立法內容不得與法律相悖。

隨著司法實踐中的刑民交叉案件日益增多，刑民之間的界限越來越難以區分，而相關的規範又極為匱乏，導致司法實踐的混亂和無序，因此本文擬結合司法實踐中出現的刑民交叉現象對刑事優先原則在具體領域的適用和限制加以探討，并力圖就其適用程序的完善提出一些有用的建議。

刑事優先原則不宜適用的領域

（一）知識產權領域中權屬不明的刑民交叉案件

有些知識產權犯罪往往需要事先對涉案的權利歸屬進行確權，唯有如此方能進一步界定犯罪是否成立，如家族企業共同開發創造的商標、專利，后因不規範的家族財產分割而產生的家庭成員間的假冒註冊商標、偽造註冊商標或者假冒專利等行為。而確權所採取的方式程序及其所依據的法律都屬於民事範疇。因此在有關知識產權權屬不明的刑民交叉的案件中，應當排斥刑事優先原則的適用。相反，應當提倡民事優先，即在民事已經確權的基礎上才能有刑法的介入。

與此相關，在知識產權權屬明確的情況下，即使存在超過犯罪成立限度的侵權行為，也不應一概主張刑事的優先介入。例如侵犯商業秘密成立犯罪的標準是造成被害人損失50萬元以上，如果侵權行為造成60萬元的損失，雖然行為已經可以構成犯罪，但刑事也沒有必要優先介入。因為這是一種刑事犯罪與民事侵權的競合，是刑事責任與民事責任的交叉。

由於這類案件與私權利結合較為緊密，民事程序的最先救濟更容易消解當事人之間的矛盾，因此在這一領域尊重當事人的自主選擇權，限制刑事手段的優先介入既有利於當事人間糾紛的和解，保持商事和經濟關係的穩定，又有利於避免刑事司法資源的無益浪費。

（二）經濟領域中因財產權益歸屬不明引起的刑民交叉案件

一些公司和企業在成立之時或者在股權變動之時因種種原因，其真正的權利人與工商登記的權利人出現了不一致，以至於在後來的發展過程中出現了股權歸屬的爭議，同時也出現了“職務侵佔犯罪”的可能。對此類刑民交叉的案件，許多本非真正的權利人為了奪取股權，不惜動用公安機關的力量，借用刑事優先原則，將真正的權利人以職務侵占罪問罪后佔有股權。如號稱“海南第一奇案”的“億萬富翁一夜被剝奪財產案”，就是一個典型事例。

在此類公司股權歸屬不明情況下去查辦職務侵佔犯罪，簡直是本末倒置。因為行為人侵佔的是自己的財產還是侵佔他人的財產，這樣一個最基本的問題都沒弄清楚，何來侵佔之有。有的甚至是股權歸屬糾紛已進入民事訴訟，法院民事審理尚未果而股權糾紛的另一方當事人卻已被刑庭判決犯職務侵占罪入獄了。這無疑是極其荒謬的。

我們認為，在此類案件中由於民事部分的審理結果直接決定著刑事判決的認定，理應先民后刑，不能刑事優先。只有先對股權歸屬進行民事確權，而後才能視歸屬情況決定是否存在犯罪事實，啟動刑事訴訟程序。且刑事先行介入往往導致被告人人身自由受到限制，在作為民事部分的股權糾紛的認定中不可避免的處於劣勢。不光自己無法正常收集對自己有利的證據，反而要與得到強大公權力支持的相對人就此對簿公堂，這實際上是一種間接的“入罪”，是違背程序正義的基本理念的。

（三）婚姻家庭領域中的刑民交叉案件

在我國，公民的婚姻和家庭關係在憲法之外還受到民法和刑法兩大實體法的雙重保障。因此也不可避免的會產生刑民交叉。實踐中比較多見的是當事人起訴離婚的案件涉及重婚犯罪或其他婚姻家庭犯罪，從而產生刑事和民事何者為先的問題。

由於此類案件關係到婚姻家庭關係的穩定，當事人間通常存在著難以理清的特殊關係，所以沒有必要讓當事人等到刑事判決結果后才提出離婚訴訟。尊重當事人的自主選擇權，多使用自訴和民事訴訟方式不光有利於婚姻家庭關係的穩定和諧，也有利於節約國家的司法資源。如果一味強調維護社會秩序，採用刑事優先，更可能適得其反。

應適用刑事優先原則但必加以適當限制的領域

除上述幾個領域外，在大部分經濟和民事領域中，刑事優先原則都有其適用的價值和意義。但是適用與限制是並存的，具體體現在以下幾種情況當中。

（一）合同類糾紛中的刑民交叉案件

實踐中刑民交叉案件主要出現在合同類案件中，合同類案件中的刑民交叉主要表現為以下幾種情況：

一種是最典型的合同欺詐類案件，由於合同詐騙與民事合同欺詐糾紛之間的標準難以直觀把握，又由於法律規定的模糊、當事人法律知識的匱乏等原因，使兩者往往存在著交叉與競合。

另一種是當事人間的合同糾紛涉及到雙方或第三人的經濟犯罪行為，同時出現了針對合同糾紛提起的民事訴訟，和所涉及的刑事犯罪引發的刑事程序刑民交錯的競合情況。上述每一種類型內部又分別可誘發不同的情況。

對於第一類刑民交錯現象，一方面要堅持以存在“非法佔有的目的”作為刑事介入的前提，另外要從有利於證據的收集與保全出發，最大限度的保護當事人的合法權益。對於第二種情形的刑民交叉案件，則應當區別對待，而不能使刑事優先原則在適用中絕對化。例如在《合同法》正式確立了表見代理制度以後，在某些場合是否追究犯罪人的刑事責任並不影響到合同主體民事責任的承擔，此時就不應拘泥於刑事優先原則，而應允許刑民同時進行。

（二）金融投資領域中的刑民交叉案件

刑民交叉案件在金融領域的主要表現有：

1、.同一主體在一般金融欺詐行為與金融詐騙犯罪之間的交叉競合，如虛開票據騙取財物的行為；

2、同一主體因不同法律事實，分別涉及金融犯罪與一般金融糾紛所產生的刑民交叉；

3、金融糾紛案件牽涉到有關當事人的刑事責任問題所產生的刑民交叉。

如在將刑事優先的爭論引向白熱化的“股市第一案”銀廣夏證券市場虛假陳述案中，銀廣夏事件直接責任人員提供虛假財會報告案及涉案會計師事務所責任人員出具證明文件重大失實案的刑事訴訟程序，與遭受重大損失的股東和投資者針對銀廣夏的證券虛假陳述提起的民事賠償訴訟，就產生了刑民交叉。

民事賠償優先

我國侵權責任法第四條第二款亦對民事賠償優先原則作出了專門規定：“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。”這是我國法律首次對民事賠償優先原則的全面確立。

在此之前，已經有一些特別法和單行法規定了特定領域的民事賠償優先原則，這些法律基本確立了在公司證券和產品食品消費等領域的民事賠償優先原則。雖然這些規定的適用領域均很有限，但應當看到，這些規定對於矯正傳統的“以罰代賠”、“以刑代賠”的傳統觀念具有重要意義，並且正是這些規定一步步推動了我國立法中民事賠償優先原則的全面確立。

侵權責任法在總結這些規定之經驗的基礎上確立了全面的民事賠償優先原則。這一規定不僅涵蓋了上述特別規定列舉的所有領域，適用於一切情形下的侵權責任與行政責任或刑事責任的聚合，而且在責任的類型方面也用高度概括的行政責任、刑事責任替代了之前規定中的罰款和罰金，適用範圍更為寬泛。

確立優先原則的依據

民事賠償優先原則體現的是“私權優先”理念。之所以需要確立這一原則，主要有如下兩點理由：

一是從法律責任設立的目的來看，罰款和罰金等制度設置的目的，主要不在於保證國庫收入，而在於通過金錢懲罰的方式遏制違法行為；而民事賠償責任設置的首要目的則在於救濟受害人，同時也在一定程度上發揮了對加害人予以金錢懲罰的功能。

在這幾種責任無法同時完全實現時，如果以犧牲民事賠償責任的方式優先保障罰款和罰金等行政和刑事責任，雖然起到了遏制違法行為的效果，但使得民事責任救濟受害人的目的完全落空。相反，如果實行民事賠償責任優先，則對受害人的救濟更有保障，同時也在一定程度上發揮了通過金錢懲罰遏制違法行為的功能，其法律適用效果顯然是優於前者的。

二是民事賠償優先體現了國家保護人權、以人為本的法治理念。民事賠償優先原則所隱含的價值標準是受害者的民事權利救濟高於政府的罰沒收入。之所以適用民事賠償責任優先規則，是因為獲得相應數額的金錢賠償對於被侵權人一方具有重大的利益，是對被侵權人損失的填補，甚至可能對被侵權人的生產或生活產生重大影響；但罰款或罰金對於國庫收入所起作用甚微，其體現的是對違法行為人的懲罰而非對國家損失的填補。

民事賠償優先原則的技術難題

如何在具體的司法實踐中落實這一原則，除了有傳統的思想觀念作祟外，還有法律技術上的難題，主要的就是責任認定時的程序和時間問題。

雖然違法行為人的同一行為違反了不同性質的法律並應承擔不同性質的法律責任，但對不同性質法律責任的認定是分別進行的，不僅認定程序存在很大差異，其認定效率也是迥異的。

行政處罰講求高效，一般在極短時間內就能作出處罰決定，而且原則上訴訟期間不停止行政處罰的執行。刑事責任的認定相對較慢，但時效期間相對較短，一般能在一年之內完成刑事責任的追究。而民事賠償責任的認定，則較為複雜，不僅有些損害的顯現需要一個過程，而且法律規定的受害者的訴訟時效更長。

民事訴訟的程序本身也可能是一個較為漫長的過程，通過司法程序最終確定民事責任往往需要較長時間。其結果往往是罰款和罰金早已執行完畢上繳國庫，民事賠償數額才得以確定，而此時違法者可能已經沒有可供賠償的財產了。

在此種情形下如何救濟受害人、如何落實民事賠償優先原則，尚需探討。