法律保留原則

是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。

行政行為的做出必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。

法律保留與憲法保留

憲法保留有兩種含義：一種是憲法上所規定的法律保留，另外一種是憲法本身的保留。

法律保留也被稱為特別保留，是相對於一般保留而言的。所謂特別保留是指憲法規定將某些事項交由民意代表機關來制定，而其他國家機關均無權制定。特別保留的對象主要是憲法中有關基本權利的限制、國家機構的組成等規定，之所以認為是“特別的”，原因在於這些規定從形式上看往往是個別的、零散的，缺乏統一性和普遍性。

當然，更深層次的原因在於法律保留原本是行政法上的原則，主要由行政法來規定，但是，隨著社會的發展和憲法結構的變遷，出現了憲法的專門規定，這就產生了憲法上規定的特別保留能否取代行政法的一般保留的問題。答案如為肯定，則表示法律保留僅以憲法規定的為限，由此傳統上有關法律保留範圍的爭議就可以劃上句號；答案如為否定，則表示憲法所列舉的保留只是一般保留在憲法上的部分落實，憲法列舉之外的事項仍有適用一般保留的可能。對此，筆者傾向於否定說。作為與一般保留相對應的憲法保留，實際上等同於我們後面要講的“國會保留”或“絕對保留”，從而屬於法律保留的一種。

另一種意義的憲法保留是指由憲法來專門規定某些事項，其他國家機關，甚至民意代表機關也不得進行規定。這種類型的憲法保留主要體現在對一些帶有絕對性的基本權利的限制上。

一般認為，美國憲法第1修正案是憲法保留的典型。該條規定：國會不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請願伸冤之權利。這種類型的憲法保留立基於基本權利的絕對保障，體現了對立法者的立法禁止，與旨在界分立法權與行政權的法律保留的目的不同。所以，不應認為屬於法律保留的一種，也就是說，法律保留中的“法律”並不包括憲法在內。

法律保留與行政保留

所謂行政保留是指受憲法保障的行政自主地位。雖然法律保留和行政保留都旨在維護立法與行政分立的原則，但法律保留強調行政對立法的服從，而行政保留則強調立法對行政的尊重。

行政保留的典型是法國，1958年憲法第34條列舉了國會立法的範圍。第37條規定，凡在第34條列舉範圍之外的事項都屬於條例的範圍。第34條還在列舉屬於法律範圍內的事項時，規定其中某些事項法律只能規定原則，原則之外就屬於條例的範圍。法國政府制定條例的權力不僅範圍廣，而且有確定的保障。第61條更規定，國會所制定的法律如果超出了第34條列舉事項，因而侵犯了屬於條例的許可權時，政府可以請求憲法委員會宣告法律違憲。

行政保留的產生有其特殊的歷史背景，一般在行政機關與立法機關均由選民直接選舉產生的國家才允許有行政保留的存在，否則，在立法機關由選民選舉產生，行政機關由委任產生的情況下，既然行政機關的民主性弱於立法機關，那麼，在人民主權的原則下，行政機關只能是處於服從立法、執行立法的“傳動帶”地位。這也就是為什麼行政保留只在採用總統制、半總統制的美國和法國才有探討的可能的原因。

當然，隨著行政權與立法權地位的消長，傳統的強調行政服從立法已轉向強調行政與立法的均衡，甚至相互尊重。也就是說，行政有其獨立的價值，行政的功能無法為其他權力所取代。這種功能結構取向的權力分立原則導致行政保留實際上廣泛存在。

據台灣學者廖元豪的列舉，下列事項一般屬於行政保留的範圍：

（1）國家對外事務；

（2）軍事事務；

（3）高級或重要官員的任免；

（4）執行法律。

法律保留中的“法律”為何

法律保留中的“法律”首先是指實定法，與超實定的法不同。奧托·邁耶最早提出依法律行政原則時，將其中的法律僅限於國會通過的、實定的法律，但是，隨著二戰后，實質法治國理論的興起，實定法必須受超實定的法的約束，尤其是在缺乏實定法的前提下，行政還必須服從於超實定的法，這種超實定的法，比如憲法精神、公平、正義的法律理念等等，從而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德國《基本法》第20條第3款規定，行政權和司法權應受法律和法的拘束。這裡的“法律”與“法”的區分就反映了“依法行政”的思想。但是，筆者認為，超實定的法對行政的影響主要體現在法律優先原則中，當代的法律優先原則要求，行政不僅不能違反實定的法，而且也不能違反超實定的法。但是，法律保留原則本身要求行政必須在獲得法律的明確授權后才能行為，而這裡的明確授權只可能來自實定法，而不可能是超實定的法。如果認為法律保留原則中的“法律”包含超實定的法，則本身與授權明確性的要求是相矛盾的。

惟有學者進而認為，法律保留中的法律僅指民意代表機關制定的法律，即國會法律，筆者對此表示異議。這種觀點實際上是否認行政立法的存在。筆者認為：

首先，行政立法的存在是為了彌補國會立法的不足。比如：

（1）民意代表囿於專業知識的缺乏，對某些專業性、技術性的問題，不如行政機關熟悉；

（2）基於時間因素的考慮，通常國會僅在法律中作原則性的規定，至於技術性、細節性的問題則委任行政機關來完成；

（3）行政立法的程序不如法律制定的三讀程序繁複，較能保證實效，從而對社會生活環境作出迅速的反應；

（4）行政機關更能熟悉地方上的特殊需要，授權行政機關立法能收到因地制宜的效果。

基於上述原因，行政立法在世界各國普遍存在已經是一個不爭的事實。

其次，否認行政立法存在的理由主要是擔心行政立法會破壞傳統的權力分立原則和民主原則，這種擔心不能說是沒有道理的，然而，現代法學也產生了控制行政立法的諸多手段，最典型的如授權明確性原則，即行政立法必須在國會的明確授權下才能進行，行政立法相對於國會立法處於執行、補充的地位，從而防止民主正當性不如國會的行政機關恣意侵害公民的基本權利。

再次，在授權明確性原則的指導下，即行政立法的目的、範圍、內容均由國會作首次判斷的情況下，行政立法無異於對國會立法的具體化，其內容本身相對於行政而言具有重要性，至於哪些事務可以授權行政立法，哪些事務必須由國會自己來立法，已屬於立法內部的許可權劃分。正是基於行政立法的出現，法律保留才有了絕對保留（國會保留）和相對保留（授權行政立法保留）的二分。

另外，關於地方自治立法是否屬於法律保留中“法律”的範圍。筆者認為，地方自治立法不宜列入法律保留的討論範圍，原因在於，地方行政機關行使權力雖然需要地方自治立法上的依據，但地方自治立法究竟可以規定哪些內容，這關係到中央與地方的分權，而這屬於垂直方向的權力分立問題，與主要關注水平方向的權力分立的法律保留的性質不同。根據我國《立法法》的規定，地方自治立法包括地方性法規、地方政府規章、民族自治地方的自治條例和單行條例，上述立法均不包含在法律保留中“法律”的範圍內。

這一問題的澄清對我國的行政實踐極有必要，蓋因為，受實用思想影響，行政權在我國的權力體制中歷來獨大，而且行政活動往往重視“效率”、“政績”而忽視“合法性”、“合理性”的拘束，如果說《行政訴訟法》的頒布使行政機關意識到了法律優先的重要性的話，那麼，解決“無法律如何行政”的法律保留更有“啟蒙”的必要。

功能結構理論的代表人物為德國學者Fritz Ossenbuhl.他認為，權力分立的原則並非僅止於一般人所熟悉的人權的保障和權力均衡的維護而已，毋寧更進一步要求哪種國家事務應由哪一機關負責決定，應依適當功能的機關結構來定。換言之，不同國家機關具有不同組成結構和決定程序，該組成結構與決定程序因質的高度差異性自然賦予各種做成的決定不同的分量和不同的正當性，既然憲法規定的立法權和行政權，無論在組成結構和決定程序上均極度不同，則這項差異在法的評價上就絕非毫無意義，最終必然導致哪種國家事務僅能保留給哪一機關作成決定的憲法要求。

Ossenbuhl的理論在1984年得到了德國聯邦憲法法院的支持，聯邦憲法法院在飛彈部署判決中認為，權力的區分與不同功能配置不同機構，其主要目的無非在於要求國家決定能夠達到儘可能正確的境地。換言之，即要求國家決定應由在內部結構、組成方式、功能與決定程序等各方面均具備最佳條件的機關來擔當完成。學者Hans Herbert v. Arnim進一步認為，立法程序具有三項行政程序所不具備的特點：

（1）少數黨的參與作成決定；

（2）繁瑣、謹慎，分別於大會和委員會進行討論的國會程序；

（3）議事程序的公開與透明化。

這種複雜、奢侈的程序絕非自我目的的存在，其存在的意義便是儘可能提升該程序所作成決定的實質正確性。

功能結構理論的集大成者是Jurgen Staupe，他在比較法律與命令在功能與結構條件上的差異后，認為，這些差異具有憲法上的意義，即形式與內容的合比例性。所謂形式是指不同規範形式的組織和程序條件，內容是指所欲規範的國家事務，而形式與內容的合比例性要求規範的內容必須與該規範的形式的功能與結構上的條件一致。

法律保留在我國憲法上的依據

我國憲法上存在特別保留，那麼，這種特別保留能否代表憲法僅就這些事項授權國會立法保留呢？

筆者認為，並非如此，特別保留與一般保留的關係如同特別法與一般法的關係，根據特別法優於一般法的原則，如果某項事務落入特別保留的範疇，則直接依據憲法的規定，由立法者制定法律，無需再援引一般保留。只有不屬於特別保留列舉範圍內的事項，才有根據一般保留判斷是否應以法律規定的問題。至於一般保留，我國憲法上並無直接規定，需要透過憲法解釋來推導。

誠如前述，功能結構理論從比較法律與命令在功能與結構條件上的差異入手，以保障國家決定的正確性為目的，頗能掌握從權力分立到功能分立的最新時代脈動，用功能結構上的正當性來代替民主正當性，更具說服力與普遍性。

那麼，我國憲法上有無進行功能結構解釋的可能性呢？筆者認為，憲法第62條第15項能夠作為解釋的出發點。該項規定，全國人民代表大會行使下列職權：……（十五）應當由最高國家權力機關行使的其他職權。該項作為全國人大行使職權的“兜底條款”，同時也成為判斷哪些職權應由全國人大行使的標準，通過對“應當”一詞進行“功能結構”的解釋，不難推導出法律保留。

法律保留的範圍是一個關鍵問題。因為，保留範圍的大小將決定立法與行政的界限。保留範圍過大，勢必壓制行政的能動性，無疑抹煞了行政權獨立存在的價值，同時也是對行政權的特殊功能結構的否定；反之，如果保留範圍過小，又將重新回到封建君主時代的行政特權，這無疑將毀壞依法行政的基礎。因此，法律保留範圍的發展史就是一個尋找行政的能動性與拘束性的均衡點的過程。

重要性保留

總論

德國聯邦憲法法院在上個世紀70年代的一系列判決中提出了重要性保留，該理論認為不僅干涉人民自由和財產的行政領域，應由法律保留的適用，而且在給付行政中，凡涉及人民的基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的重要基本決定，應由具有直接民主基礎的國會自行以法律來規定。

同時，在特別權力關係領域中，立法者固然不必就所有具體的事務加以規定，但就其中重要的決定仍必須以法律定之。比如在學校教育領域，重要事項是指對學生的基本人權的實現具有重大意義者，如教育內容、學習目標、學科範圍、學校的基本組織構造、學生的法律地位以及懲戒處分等，均屬重要事項，不管其具有干預還是給付作用，都必須有法律規定作為行政的依據。

但是，重要性保留也遭到了一些學者的批評，主要的指責在於“何為重要”缺乏明確的標準，徒增爭端。即使如此，我們仍然不能輕視重要性保留的作用：

首先，該理論克服了干預保留和全部保留的缺點，而上述兩種學說在當前形勢下，均是無法接受的。

其次，該理論得到了實務界的普遍認同，因為在個案中，重要性保留是可以得到具體化的。

再次，作為一般保留的判斷標準，重要性保留至少指出了一個思考的方向，理論上沒有“最好”，只有“相對更好”。

最後，重要性缺乏認定標準但並不代表無法認定，實際上，學界和實務界一直在進行重要性的具體化工作。

根據台灣學者許宗力的研究，重要性標準應包含：

基本權重要性的標準

何種標準對於基本權利的實現具有重要意義，關鍵要看我們採納何種基本權理論。

如果我們堅持傳統的自由權理論，僅賦予基本權對抗國家的防禦權功能，則必然重視對基本權利的干預；

如果採納社會權理論，強調人民對國家的受益權功能，則必然重視社會經濟文化上的給付；

如果採納基本權的制度保障功能，視基本權為一種前國家存在的、國家必須尊重、但可以通過立法干預其非核心領域的制度事實，則必然重視基本權的核心領域，如新聞自由、大學自治、財產權等的形成和具體內容；

如果採納基本權的組織和程序保障功能，則認為確保基本權利實現所必需的組織和程序具有重要性。但實際上，任何一種基本權理論均針對某一類型的基本權適用，對該權利的實現具有重要意義。

所以，我們不能決然排斥某種理論，德國聯邦憲法法院的做法向來是，依個案所涉及的不同類型的基本權利在憲法體系中的特殊意義交互適用不同的基本權理論。

公共事務重要性的標準

公共事務的重要性標準包括：

（1）受規範人範圍的大小，通常，受規範人的範圍越廣表示該規定對公眾的影響越大，對公共事務越具有重要意義。

（2）影響作用的久暫。通常越具有長期影響作用的越具有公共事務重要性，如核電廠的興建、養老金的給付等等。

（3）財政影響的大小。凡事務需動用國家龐大資金的，一般而言具有公共事務的重要性。

（4）公共爭議性的強弱。凡事務對於公共意見的形成過程中，已經或者可預期引發公眾的爭議的，通常即具有公共事務重要性，且爭議越強的越重要。

（5）現狀變革幅度的大小。變革越大，引發的爭議勢必越大，越有公開詳盡的討論的必要，越有法律保留的必要。

（6）與現行法的比較，換言之，針對某項特定問題或事務，立法者如果曾因重要性決定以法律來規定，則今天面臨相同或類似內容的新問題或新事務，就應同樣肯定其重要性。當然，比較的方法要注意某項事務重要與否可能會隨著時間的推移而改變，所以該項標準只能作為前五項的輔助性標準。

消極標準

所謂消極標準是指即使符合前面的積極標準，但又同時符合下列事項的，應認為整體上不具有重要性，從而不適用法律保留。包括：

（1）行政保留的事項。

（2）緊急處置權。

（3）事務結構上的不能。

事務結構上的不能包括：

①尚不能規範的事項。如有些事項尚在演變，缺乏充分的認識與經驗，必須作深入嘗試，導致無法進行法律保留。這種情形包括技術事項（如傳播技術、核子反應器技術）、文化政策事項（如學校事項、考試事項）、社會政策事項和立法技術事項。

②不可能規範的事項。比如，事項不能預見突發性，但國家必須及時作適當反應的事項，如外交、國防、經濟周期、貨幣政策等。

③取決於人格的事項。如果職務的執行，取決於人為意志的選擇且受執行職務人員的人格的影響，則無法予以規範。比如社會服務工作，對老年人或少年的照顧總是要因地制宜，再比如，師生關係視老師的人格而定，另外如電台節目的製作等等

“加強的法律保留”——國會保留

總論

傳統的法律保留固然要求保留範圍內的事務應以法律來規定，但也不禁止立法者在不違反授權明確性的前提下，授權行政機關以命令的方式規定。究竟選擇“身體力行”還是“假手他人”，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。

但國會保留概念的提出，則旨在限制立法者這種不受限制的選擇或授權自由，課予其就法律保留內的特定事項，無論如何需親自以法律規定，不得授權行政機關規定。這顯然是在行政權已經涉足立法領域的情況下，在傳統的法律保留防止行政權脫離立法控制的基礎上，繼續擴大對行政立法的防範的做法。所以稱之為加強的法律保留。

那麼，究竟哪些事務只能由國會親自製定法律，其理論基礎仍然在於我們前述的功能結構理論。即凡屬於國會保留事項的，必然是由國會的特殊組織和結構決定其能作出“儘可能正確”決定的，同時也是由行政立法的程序所無法保證“最優的”。根據台灣學者許宗力的研究，其具體標準包括：

積極標準

如果從一般保留的“重要性”標準來看，那麼，可以在國會保留（絕對保留）和“既可國會也可授權行政機關”的相對保留之間劃分出“更重要”與“一般重要”的層級。也就是說，一般重要的事項可以由國會以法律規定，也可以授權行政機關以命令規定。更重要的事項則只能由國會以法律制定，屬於不可移轉的、專屬的國會許可權。

如果這樣劃分的話，那麼，原則上可以在原先的一般重要性標準上加大程度即可，即根據受規範人的範圍的大小、影響作用的久暫、財政影響的大小、公共爭議性的強弱以及現狀變革幅度的大小等等，凡認為程度上屬大、久或強的，就適用相對保留。凡認為屬越大、越久或越強的，就適用國會保留。

這種重要層級的標準得到了德國聯邦憲法法院的支持，它在一項判決中根據這種層級判斷法，認為退學比留級對學生基本權的事項更具有重要意義，從而要求前者適用國會保留，後者適用相對保留。

但也有學者批評這一標準比重要性標準更難以操作，因為強烈程度究竟達到哪一個轉折點才能從相對保留轉變為絕對保留，實在不好判斷。所以，有學者提出了消極標準，試圖從反面來排除。

消極標準

消極標準包括：

（1）不適用法律保留的事項；

（2）需作彈性反應的事務。

（3）發展、變遷中的事務。

（4）事務本質上固有的自主規律性。以學校教育行政為例，如教學科目及活動的安排與實施、生活教育的輔導與成績考查的辦理等規定，都從教育學的專業知識考慮出發，根本非外行的立法者能夠置喙。此時，立法者應給與專家充分授權，以尊重教育的自主規律性。再比如，特別權力關係中，基礎關係應使用較為嚴格的國會保留，而經營關係可以使用較為溫和的相對保留。

（5）試驗。

（6）有因地制宜需要的事務。

（7）施行或細節性的規範。

法律保留如何適用？筆者認為，由於法律保留涉及到立法與行政許可權的劃分，所以應分為對行政機關的適用和對立法機關的適用兩個部分。以下分述之：

在法律保留的範圍之外

——行政行為的合理性審查

如果行政機關面臨的事務是處於法律保留範圍之外的，即無需法律的專門規定或授權，行政機關即可自主行事的，此時，行政機關的自主創新活動無所謂違反法律。但是，這種自主決不意味著恣意，因為，在合法性之外，行政機關的活動還要受到合理性原則的拘束。

在法律保留的範圍之內

——無效行政行為

如果行政機關面臨的事務是處於法律保留範圍之內的，那麼，如果沒有法律的明確授權，行政機關不得自行處理。否則，所作出的行為將構成缺乏法律依據的行為。筆者認為，對於違反了法律保留原則的行政行為，應視為無效行政行為，因為“缺乏法律依據”已經構成“明顯且重大的違法”。

對於無效行政行為的救濟：

首先，對於相對人來講，可以行使抵抗權拒絕接受其約束。

其次，相對人可以請求有權機關予以確認。該有權機關可以是作出機關，也可以是作出機關的上級機關。

再次，相對人的確認請求遭到拒絕後，或者作出機關仍然強制相對人接受無效行政行為的效力的情況下，相對人可以請求法院確認無效。

最後，對於無效行政行為給相對人造成的人身和財產的損失，相對人可以請求國家賠償。

行政立法不作為

行政立法不作為適用於屬於相對法律保留的事項（國會保留之外的事項），國會已經作出明確授權，行政機關該立法而不立的情況。為什麼將行政立法不作為單獨作為一種形態來講述？這關係到行政立法不作為與立法不作為、行政不作為之間的區別。對此，筆者認為：

第一，立法不作為屬於一種法的制定的情況，而行政立法不作為不僅是法的制定，而且本身也是法的適用，即將國會立法進一步具體化，從而使國會立法具有可執行性和可適用性，同時，國會立法的民主性與行政立法的民主性不同，這也導致了對立法裁量和行政立法裁量的嚴格程度不同。

第二，行政不作為是針對行政機關在具體個案中尋找最符合個案正義的法律效果的情況，而行政立法不作為針對的是解釋、具體化授權母法中的一般條款或不確定法律概念。

對這兩者的本質區別，德國學者Ossenbuhl曾有精闢的見解：前者是探究立法者認為“已完成”的法律意旨，後者是補充立法者刻意使其“未完成”或“不完全”的法律。所以，對前者的裁量程度要比後者的裁量程度嚴格。由此，依據裁量程度的嚴格到寬鬆，可以將三者排序為：行政不作為——行政立法不作為——立法不作為。

行政立法不作為主要涉及到“是否立法”與“何時立法”的判斷，對此，首先看國會授權中是否有明確的允許裁量的空間。如果沒有允許裁量的明文，同時，依照法律目的或立法意旨，沒有行政立法的輔助法律將無法執行時，行政機關即負有積極立法的義務。在這種情況下，相當於行政機關的立法裁量權收縮為零。其次，如果國會授權中使用“必要時”或者“為了維護公共利益”等不確定法律概念作為行政立法的前提條件時，即可視為允許行政機關裁量。但行政機關的判斷餘地應限於涉及高度屬人性、經驗性與技術性的決定。

總論

法律保留要求行政機關在法律保留範圍內，“法無明文不能行為”，但這並不意味著行政機關將永遠喪失規制的機會。實際上，如果長時間缺乏法律規定，行政機關又不能積極行為，最終受損的是社會的公共利益和公民個人的合法權益，因此，在法律保留的範圍內，我們既然反對行政機關的“貿然行事”，也要反對立法者的立法怠惰。通過為立法者設定責任，來督促立法者及時立法或者授權立法，從而使行政機關能夠順利履行職務。

立法不作為

立法不作為適用於屬於國會保留的事項，國會該立法而不立的情況。由於立法不作為主要在憲法學上研究，較為複雜，筆者另文討論。

授權明確性

授權明確性主要適用於屬於相對法律保留的事項，國會應授權行政機關立法，但沒有授權或者授權不明的情況。

授權明確性首見於德國基本法第80條第1項，該條規定，行政命令的制定在形式上要有法律的授權。授權母法的授權規定本身必須明確規定此項授權的內容、目的與範圍，如果授權規定本身過於籠統，未能符合此項授權明確性的要求，則不僅授權母法本身違憲、無效，根據授權母法制定的行政命令也因失去授權依據而歸於無效。

授權明確性不僅禁止概括授權，同時還提出了授權的三要素：內容、目的、範圍。當然，基本法的該項規定仍然有失空洞，因此，德國聯邦憲法法院在其後的一系列判決中逐步細化授權明確性的標準，至今已取得相當豐厚的成果。同時，在大洋彼岸的美國雖然固有“無法律即無行政”的英國法傳統，但也在1928年通過法院判決接受了明確性原則，並逐步發展出了自己的一套授權理論。

對照德、美的理論，可見，雙方雖然都贊成授權明確性原則，但在具體實踐上卻走上了兩條不同的道路。德國理論的重點依然是“如何認定明確”的具體化和類型化，而美國的做法似乎放棄了對於明確性的探求，轉而強調行政立法程序的參與性，以此來彌補行政立法與國會立法在功能結構上的差異。

那麼，為什麼會有這兩種形態？筆者認為，是基於兩國的政治體制的不同。

德國採用議會內閣制，立法機關由選民直接選舉產生，行政機關則由立法機關產生，因此，立法機關的直接民主性顯然較行政機關的民主正當性更強。因此，德國法秩序始終以“國會或國會立法為核心”，民主主要通過議會民主來實現，引這必然導致立法與行政的關係始終圍繞行政的合法性展開。

反之，美國採用總統制，立法和行政均是由選民直接選舉產生，具有相同的民主正當性，因此，美國對立法和行政關係的思考並非站立在議會支配下的行政合法性基礎上進行，而毋寧是基於立法與行政分別擁有各自的民主正當性基礎與管轄範圍的思考，所以對於行政立法的正當性，並不必然要仰賴德國般的授權立法的明確性控制，因為既然民主的實現並不完全以國會為唯一核心和管道，則行政權行使的民主性可藉由其他的方式或途徑（如行政決策過程中的公眾參與）來取得。

這個比較對我們的啟示就是，採用何種授權明確性理論，必須與我們自己的政府體制和民主實現的途徑聯繫起來。

《立法法》第8條規定，下列事項只能制定法律：

（一）國家主權的事項；

（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；

（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；

（六）對非國有財產的徵收；

（七）民事基本制度；

（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；

（九）訴訟和仲裁製度；

（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

《立法法》的這一規定可以視為除憲法特別保留的45處之外，對一般保留的標準的規定。該項規定採取了“列舉+概括”的方式，本來一般保留應從概括條款中歸納出來，但是，很可惜，該條僅僅規定“必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項”，判斷標準並不明確，如果說有的話，那就是“必須”兩個字，但是，何謂“必須”？根據全國人大常委會法工委的解釋，“必須”等同於“法定”。但是，假如必須等同於法定，那麼，勢必在邏輯上陷入循環論證。因為哪些需要一般保留？

法律規定需要一般保留的就一般保留，也就是說，全國人大及其常委會制定的法律規定某些事項應當由全國人大及其常委會制定的法律來規定。這基本上將一般保留的判斷標準等同於“全國人大及其常委會的認為標準”，顯然，這一判斷標準的主觀隨意性太大。

那麼，假如我們不從概括條款來推導，轉而從列舉條款來歸納的話，還是可以發現若干有關一般保留的標準：

（1）第4、5、6項與公民的基本權利的干預有關，主要涉及公民的人身自由、政治權利、財產權和程序權。

（2）第9項“訴訟和仲裁製度”，涉及到公民的基本權利的程序保障功能的實現，如果從該視角來觀察，誠如前述，訴訟和仲裁製度對基本權利的實現是重要的。

（3）第7、8項中都包含“基本”二字，如果對其字面解釋，可以認為“基本”與“重要”是等同的。

（4）第1、2、3項雖然沒有明確規定“基本”，但從這些制度的性質來看，涉及國家主權、國家機構的組成、國家基本政治制度等，毫無疑問都是重要的公共事務。

因此，從列舉條款來歸納的話，可以基本得出結論：我國的一般保留採納了基本權重要性標準和公共事務重要性標準，但是，這一標準仍然存在諸多缺陷：

首先，究竟是否採納重要性保留，還是干預保留說、全部保留說等，最主要是要通過憲法解釋或法律解釋來確定。但是，有關解釋制度我國具體實踐中還很不成熟，甚至極少有先例。

其次，對於基本權的重要性保留貫徹得並不徹底，現有的基本權利僅涉及公民的人身自由、政治權利和財產權、程序權，其他的一些基本權利，尤其是給付行政下的社會權，沒有規定。

再次，公共事務的重要性是不是僅限於國家主權、國家機構的組成、基本政治制度、基本經濟制度等等，也要通過憲法解釋和法律解釋來完成。

最後，上述標準均是積極標準，缺少消極標準的排除。

《立法法》第9條規定，本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。這一條款規定了我國絕對保留的標準，即將一般保留中的更重要的事項僅由全國人大及其常委會來親自製定法律，不得授權行政機關制定行政法規。但是，如果用“更重要性”的標準來衡量的話，該條款中還存在以下問題：

（1）絕對保留的範圍不明確。就第9條來看，在列舉了犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度三項事務外，還規定了一個“等”，這個“等”是“等內等”還是“等外等”，立法條文和法律解釋均未明確界定。

另外，所謂“司法制度”對應第8條中的哪些事項呢？根據全國人大常委會法法工委的解釋，司法制度包括兩方面的內容：一方面是有關司法機關的產生、組織和職權制度，以及公安機關、國家安全機關在司法程序中的偵查制度。另一方面是有關訴訟的制度。

顯然，前一方面中的“司法機關的產生、組織和職權制度”可以與《立法法》第8條第2項中的“各級人民法院、人民檢察院的產生、組織和職權”相對應，后一方面可以與第8條第9項中的訴訟制度相對應，但前一方面中的“偵查制度”與第8條中的哪一項對應呢？需要解釋，假如沒有對應，那麼，沒有被列入法律保留範圍內的事項，如何成為絕對保留的事項呢？

（2）絕對保留的標準不統一。根據絕對保留的事項應比相對保留的事項對公民的基本權利和公共事務更重要的原理，兩者之間應有明顯的層級差別。然而，對比之下，犯罪和刑罰以及對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰，是對公民的人身自由、政治權利、財產權的最嚴重的干預，作為絕對保留的事項更好理解。

然而，作為刑罰中對公民財產權的剝奪與第8條第6項的“對非國有財產的徵收”相比，同樣都是對公民財產權的剝奪，前者的重要性就高於後者嗎？引更令人不解的是，司法制度中的“司法機關的產生、組織和職權”都列入了絕對保留的事項，而與其同層級的“各級人大、人民政府的產生、組織和職權”則沒有列入絕對保留的事項？甚至，有關國家主權、基本政治制度、基本經濟制度的事項難道都沒有司法制度重要嗎？引顯然，絕對保留的“更重要性”標準還缺乏一致性。

（3）與一般保留的標準相同，僅有積極標準，缺乏消極標準。

《立法法》第10條規定了我國授權明確性的一般標準，即授權決定應當明確授權的目的、範圍。與德國的理論相比，我國缺少對授權內容的明確性要求，但這一缺失倒也無妨，因此從當前德國的實踐來看，儘管規定了授權目的、內容和範圍的三要素，但后兩者往認為可以從授權目的中推導出來，因此法院是將明確性的審查重點放在授權目的上面。引當然，假如只有兩個要素存在，那麼對這兩個要素的審查的嚴格程度就要提高。

真正需要注意的是，我國的授權立法僅限於《立法法》第9條的對國務院制定行政法規授權和《立法法》第65條的對經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會制定經濟特區法規的授權。而沒有像西方國家一樣，將授權的對象擴展到整個行政立法領域。這不能不說與我國對帶行政立法的性質的態度有關，即行政立法是職權立法還是授權立法之爭。

對此，筆者曾撰文認為，我國行政立法的性質不應是職權立法，因為職權立法思想的產生有其特殊的政治背景。具體來說，主要在行政保留思想比較強烈的國家存在，如法國，更進一步，是在行政權與立法權的地位均衡的國家存在，反之，在傳統的立法之上、議會支配的國家，職權立法基本上沒有生存的可能，如德國。

對於我國而言：

首先，憲法上不存在專門的有關行政保留的規定，有學者認為，我國憲法第89條屬於行政保留的範圍。因此，行政機關依據這些條文立法屬於職權立法。對此，筆者不敢苟同。行政保留不僅僅是行政的自主職權，更重要的是行政保留必須足以使行政權能夠防範立法權，比如法國憲法第37條第2款、第41條第1款、第61條。反之，在上述法條所規定的事項上，我國的立法權與行政權並無發生衝突的可能，我國憲法也沒有提供行政權就上述事項對抗立法權的手段。

其次，筆者認為，我國對行政立法採取的是一般授權的方式，即國務院制定行政法規，根據憲法和法律；各部委制定部門規章要根據法律和國務院的行政法規、決定、命令。這裡的“根據”就是指根據上位法的具體授權。綜上所述，筆者認為，我國的行政立法也應適用《立法法》第10條有關授權明確性的規定。

《立法法》第56條第2款規定，行政法規可以就下列事項作出規定：

（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；

（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第71條第2款規定，部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

從這兩條規定來看，我國行政立法的內容主要有兩項：

（1）執行法律。有關執行法律的授權明確性，必須是需要具體化或細節化的個別條款的具體授權，籠統地規定“本法實施細則由某某機關制定”將因違反授權明確性原則而無效。

（2）行政法規可以制定屬於行政自主職權範圍內的事項。關於這些事項，有學者認為應屬於一種無需適用法律保留的職權命令，筆者對此表示質疑：

首先，從法律保留的原則來看，不存在無需立法機關授權的行政立法。

其次，該條款既然與憲法第89條相對應，應視為憲法的一般授權。

再次，如果真要承認該規範無需法律保留的話，那麼應將其視為行政規則。

行政法學研究行政創新的目的，不是如何創新，而是如何約束創新。前者是行政學的問題，後者才是法學問題。

約束行政創新必須兼顧行政的合目的性與合法性的特徵，法律保留毋寧是在這兩者之間尋找一個平衡點。

具體到近幾年，現實生活中行政創新的例子來看，很多涉及到侵害基本人權的措施的出台，均缺乏相應的法律依據，比如：廣東交警部門出台的“違章拍照”案涉及侵害違章人的隱私權、南京城管部門出台的“呼死你”案涉及侵害張貼小廣告者的通信自由和財產權等等，這些案件都反映了我們的行政執法部門還缺乏對法律保留原則的深入了解。

因此，在強調行政創新的同時，應當將能夠保證行政決定“儘可能周全、正確”的法律保留原則列入考量範圍。