違憲

經過六年的反對英國的獨立戰爭，美國終於在1783年贏得了獨立。但美利堅共和國的正式建立卻是在1787年美國聯邦憲法被各州批准以後。1789年4月，聯邦政府成立，獨立戰爭領導人喬治·華盛頓（George Washington）被推選為第一任美國總統。建國后不久美國國內就因利益不同和政見分歧，出現了聯邦黨（federalists）與反聯邦黨（antifederalist）的民主共和黨（democratic republicans）兩大陣營。大體而言，聯邦黨人主張加強聯邦政府的權力，反對法國大革命，而民主共和黨人則主張維護各州的自主地位，對外同情法國大革命。美國憲法雖然將聯邦許可權明文列舉於憲法，並將未列舉的剩餘權力則歸屬於各州，但是由於美國憲法相當簡練，解釋的彈性很大，因此誰擁有對憲法的解釋權，誰就可以在政治鬥爭中處於有利的地位。

18世紀末19世紀初，美國的政黨和選舉政治還不成熟，總統和副總統混在一起選舉，得選舉人票最多的為總統，其次為副總統。於是，聯邦黨人約翰·亞當斯（John Adams）繼喬治·華盛頓之後成為美國第二任總統，而民主共和黨人托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）則成為他的副總統。在其第一屆任期即將期滿的1800年7月，亞當斯任命他的聯邦黨人朋友約翰·馬歇爾（John Marshall)為國務卿，協助他競選連任。在1800年美國的總統選舉中，亞當斯只得了65張選舉人票，而民主共和黨的候選人傑弗遜和艾倫·伯爾（Aron Burr），卻各得了73張選舉人票。根據當時的規定，由各州在眾議院以州為單位（一票），投票選擇傑弗遜和伯爾兩人中的一位為總統另一位為副總統。由於聯邦黨人寧可把票投給腐敗無能的政客伯爾，也不願選擇在他們看來支持法國大革命的"危險的激進派"。於是，傑弗遜只得了18個州中8票，未能超過半數。在一個星期內，眾議院一共進行了35次無記名投票，結果都是如此。這時，聯邦黨人的領導人、傑弗遜的政敵亞歷山大·漢密爾頓（Alexander Hamilton)督促他所能影響的聯邦黨人，讓他們控制的幾各州投了空白票，從而使傑弗遜以微弱多數當選。因為在漢密爾頓看來，傑弗遜至少是正人君子，而伯爾則是沒有原則性的投機政客。這時已是1801年2月17日，離總統總統就職只剩下了兩周。

在同時舉行的國會選舉中，聯邦黨也遭受重大的失敗。這樣，他們不但失去了總統的寶座，同時也失去了國會的控制權，於是，聯邦黨人就把希望寄託於聯邦司法部門，藉以維持他們在美國政治生活中的影響。乘著新總統上台和新國會召開之前，國會中的聯邦黨人在1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（The Judiciary Act），增設了5個聯邦地區法院和3個聯邦巡迴法院，由此增加16個聯邦法官的職位。1801年2月27月，國會又通過一項哥倫比亞特區組織法（the District of Columbia Organic Act），授權總統可以任命特區內共42名任期5年的治安法官（Justices of Peace）。這樣一來，亞當斯就可以在新總統上台之前，任命他的聯邦黨人來可擔任這58新增的法官職位。為此，亞當斯忙乎了半個月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才結束所有58個法官的任命程序，與此同時，國務卿馬歇爾則在所有"星夜法官"的委任狀（commission）上蓋上國璽。人們因此把這批法官稱為"星夜法官"(midnight judges）。

在此之前的1801年1月20日，亞當斯總統還作出了驚人的舉動，任命國務卿馬歇爾擔任最高法院的首席大法官。1月27日，經參議院同意后，馬歇爾於2月4日正式到職赴任。但是，馬歇爾此時並末辭去國務卿的職務，只是不支領國務卿的俸祿，這種狀況一直持續到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。因為當時正是新舊總統交接的之際，馬歇爾一面要向新國務卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新總統的宣誓就職儀式，忙得暈頭轉向，竟然來不及把由他親自蓋章的17份委任狀送到所委任的"星夜法官"之手。

新總統傑弗遜對聯邦黨人的這些陰謀詭計深惡痛絕。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任狀仍滯留在國務院，便立即指他示他的國務卿詹姆斯·麥迪遜（James Madson）扣發這些委任狀，並示意麥迪遜將這些委任狀"如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉"。接著，民主共和黨人控制的新國會通過新的立法，在1802年3月8日廢除了《司法條例》，進而也就砸了21個聯邦法院"星夜法官"的飯碗。不過，新國會沒有撤銷有關治安法官的《哥倫比亞特區組織法》。為了防止被免職的"星夜法官"向最高法院控告新國會的作法，新國會還進一步以重新安排最高法院開庭日期的辦法，暫時關閉了最高法院，改一年兩次開庭為一次開庭，從而使最高法院在1801年12月~1803年2月關閉了長達14個月之久。當最高法院再次開庭時，已經是1803年2月了。

但這一作法仍不能阻止聯邦黨人利用最高法院對民主共和黨人進行反擊。最高法院剛開庭，未拿到委任狀的治安法官威廉·馬伯里（William Marbury）與另外三個同樣情形的"星夜法官"便跑到最高法院起訴麥迪遜，要最高法院下狀紙（writ of mandamus）命令麥迪遜交出委任狀，以便走馬上任。他們起訴的根據是《1789年司法條例》（Judiciary Act of 1789）第13條的規定："聯邦最高法院在法律原則和習慣所容許的範圍內，有權向聯邦政府現職官員下達命令，命其履行其法定義務"。這正是馬歇爾求之不得的機會，他立即受理了此案。這就是著名的馬伯里訴麥迪遜案。

不過，如何處理這個案子，對馬歇爾來說是一個極大的挑戰。如果他支持馬伯里，下令麥迪遜發出委任狀，麥迪遜極可能拒絕執行，而法院並沒有任何手段來執行這一判決。如果他不支持馬伯里，這無疑是向世人表明聯邦黨人已向民主共和黨人屈服。在冥思苦想之後，馬歇爾和他的最高法院的夥伴終於想出了一個兩全其美的辦法，。經過一番精心準備，1803年2月24日，馬歇爾宣布了最高法院的判決，馬歇爾後來把它稱為"其法官生涯中最明智的決定"。在代表最高法院宣讀判詞時，馬歇爾首先提出了三個問題：

第一，申訴人馬伯里是否有權得到他所要求的委任狀？

第二，第二，如果他有這個權利而且這一權利受到侵犯時，政府是否應該為他提供補救的辦法？

第三，第三，如果政府應該為申訴人提供補救的辦法，是否是該由最高法院來下達強制執行令，要麥迪遜將委任狀派發給馬伯里？

馬歇爾明確表示，對第一個問題："本院認為，委任狀一經總統簽署，任命即為作出；一經國務卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成"。

既然馬伯里先生的委任狀已由總統簽署，並且由國務卿加蓋了國璽，那麼，他就已經被任命了；因為創設該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關干預的權利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權利，這些權利受他的國家的法律的保護。"因此，拒發他的委任狀，在本法院看來，不是法律所授權的行為，而是侵犯了所賦予的法律權利。"

對第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說："每個人受到侵害時，都有權要求法律的保護。政府的一個首要責任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對於侵犯所賦予的法律權利不提供補救，它當然就不值得這個高尚的稱號。"他甚至上綱上線地說："如果要去除我們國家法律制度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起。""因此，我們有責任查明：在我們的社會是否有人免於法律調查，或者受傷害一方被拒絕給予法律補救。"也就是說，國務卿麥迪遜不得剝奪馬伯里既得的權利，法院有責任幫助馬伯里從麥迪遜那裡獲得委任狀。

話到這裡，人們自然會認為馬歇爾會立即對麥迪遜下達執行令，以便讓聯邦黨人皆大歡喜。但出人意料的是，馬歇爾沒有這樣作，而且，他對第三個問題的回答是否定的。在他看來，雖然聯邦法院有權對行政官員發出執行令，但在馬伯里這一案件中，這並不是聯邦最高法院的責任，因此它無權命令麥迪遜發出委任狀，也就是說，馬伯里告錯了地方。他的論證是這樣的：最高法院是否有權發出執行令取決於它所管轄的範圍。根據美國聯邦憲法第三條第二款的規定，只有涉及大使、公使、領事等外國使節或州政府為一方當事人的案子時，最高法院才有初審權（original jurisdiction）。而馬伯里即非外國使節也不是州政府的代表，因此最高法院對他的案子並無初審管轄權。同時，在聯邦憲法規定的最高法院的固有許可權方面，也沒有把向行政官員下達執行令包括在內。顯然，馬伯里起訴麥迪遜所依據的《1789年司法條例》第13條與憲法存在衝突。據此，馬歇爾把問題一下子跳到了國會法律的合法性上。在他看來，真正的問題是最高法院究竟是應遵從《司法條例》第13條，還是遵從《聯邦相符》來作出裁定？

這一部分的闡述遂成了這個判決的根本和主體，也成為美國憲政史的華彩篇章。馬歇爾指出，國會通過的《司法條例》在規定最高法院有權向政府官員發出狀紙時，它實際上把聯邦憲法所規定的原始司法權擴大了。如果最高法院執行了《1789年司法條例》，就等於最高法院承認國會可以擴大憲法明確授予它的權力。但事實卻是，國會沒有這個權力。因為憲法是人民制定的，制憲是人民"原始權利"的偉大運用，但這種權利的運用"不能也不應經常地反覆" ，所以，憲法一旦制定，其基本原則也就確立起來，這些原則所產生的權威在制憲時就被認為擁有"超越一切的"（supreme）和"恆久的"(permanent)"的性質。在給出這個前提后，馬歇爾便提出，顯而易見的問題"是憲法控制任何與其不符的立法還是立法機構可以通過一項普通法來改變憲法。在這兩個選擇之間沒有中間道路。憲法或者是一項至高無上（superior paramount）的、不能用普通方式改變的法律，或者是與普通立法一樣，當立法機關願意改變它他時就可以被改變。如果是前者，那麼一項與憲法相抵觸的立法便不是法律；如果是後者，那麼成文憲法不過是人們的些荒唐的企圖，用來限制一種本質上不可限制的權力〖指立法權〗"。

話說到這裡，憲法的神聖性已呼之欲出。接著，馬歇爾趁熱打鐵，拋出了他最後的撒手鐧。明確提出如果法律和法律之間，以及立法機關的立法與憲法衝突時，最高法院必須就其中一個的合法性作出裁決，因為"判定什麼是法律斷然屬於司法部門的許可權和職責"。因此，當憲法和一項普通法同時適用於某個案件，而且兩者存在衝突，只能實行其中一個時，最高法院的決定當然已憲法為準。如果法官不承擔起維護憲法的責任，就有違他盡職盡責的誓詞，這"無異於犯罪"。出於這一責任，他宣布，"與憲法相抵觸的法律無效"，也就是《司法條例》第13條違憲無效。

雖然馬伯里的官運沒能實現，但聯邦黨人與民主共和黨人在司法領域中的較量可謂大獲全勝。本來，在傑弗遜等民主共和黨人已經明確表示即便最高法院下了執行令，他們也不會執行。並且打算以此為由，來彈劾馬歇爾和他的四位聯邦黨人最高法院法官（當時的最高法院由五位法官組成，清一色聯邦黨人）。但道高一尺，魔高一丈。馬歇爾來了一個明修棧道暗度陳倉，在為馬伯里正名爭氣的同時，卻避開了民主共和黨人所設的陷阱，直接指向法律和憲法孰重孰輕這一根本問題，最終確立了最高法院的司法審查權。雖然1787年的美國憲法和1789年的《司法條例》並沒有對司法審查權有明確的闡述，更沒有提到最高法院可以宣布國會、州議會或行政當局的行為違憲無效。但馬歇爾的判決也非無源之水，空穴來風，而是有一定的根據。在著名的《聯邦黨人文集》第78篇中，美國的憲法之父之一漢密爾頓強調："解釋法律乃是法院的正當和專有的職責。而憲法事實上是，也應被法官看作是根本大法。所有對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。如果兩者間出現了不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為準。憲法與法律相較，以憲法為準"。在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限制和約束，"這類限制須通過法院來執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權"。

在馬歇爾的判決中，不難看出漢密爾頓的理論影子。不過，他雖然堅持最高法院擁有司法審查權，但並沒有明說在聯邦政府的三個部門中最高法院擁有最終和唯一的的憲法解釋權，也沒有強調最高法院的審查權比國會和總統可能擁有的權力更高。這可能是馬歇爾的高明之處。他深知，國會的任何法律最終都會涉及到公民的權利，而只要是權利問題，就有極大可能會演變成為需要由法院來裁決的司法問題，這樣一來，最高法院自然就擁有了事實上的最後憲法解釋權。在當時，馬歇爾的司法審查理論還看不出其深遠的影響，因為直到1857年斯科特案時，最高法院才第二次宣布另一項國會法律違憲。但是，後來的歷史發展證明，這是美國憲政歷程上最有影響的一頁，它為美國聯邦司法部門配備了強大的永久性法律工具，建立起一道防止各級政府（立法和行政）侵害公民權利的法律屏障。這大概是馬伯里、麥迪遜，甚至是馬歇爾本人都始料未及的。

儘管如此，馬歇爾的判決本身完全是出於黨派鬥爭的需要。大多數學者甚至認為，馬歇爾的判決實際上有個自相矛盾的地方。因為馬歇爾的判決的根據之一是最高法院對此案沒有最初的管轄權，無權受理。這意味著它根本就不應該作出判決，而是把案子打到有管轄權的聯邦地方法院。但他並沒有這樣作，而是一方面根據《司法條例》接受此案，另一方面又以它與憲法相衝突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說，他接受此案時，並不知道它無權受理，無權受理只是在受理過程中獲得的新認識的一個結果。在很大程度上是出於黨派鬥爭需要的這一判決，終於成為美國憲政歷史的一個里程碑，不能不說是一個歷史的嘲諷。不過，人類歷史有太多這樣的例子，自私的動機成就了偉大的事業。

違憲審查是國家權力過程中的一種基本糾錯機制。如同其它任何一種糾錯機制一樣，是憲法正常運行的必要保障。因此，違憲審查並不神秘。從各國違憲審查制度的發展與運行中不難發現，世界各國違憲審查制度主要有三種模式：

第一種模式是以司法機關即法院行使憲法監督權的模式，典型代表是美國。任何普通法院都可以通過受理公民的訴訟來行使違憲審查權。在這種模式下，由於司法是三權分立中的獨立一部分，因此具有獨立審查立法的權力。而這種模式中的許多案例，是與判例法制度相適應的。啟動違憲審查程序的主動權始終掌握在公民手中。他們可以通過個案向任何普通法院提起訴訟，擱置違憲的立法；也可以在議會走廊說服議員修改憲法，推翻違憲的判決結果。最近的幾個案例包括2004年1月26日，美國聯邦地區法官奧黛麗·科林斯判處布希總統的“愛國者法案”有部分內容違反美國憲法的第一和第五修正案。據介紹，美國最早的違憲審查發生在1796年“希爾頓控訴合眾國”一案中，當時的美國法官佩特森和威爾遜，就行使了判決國會一項法案違憲的權利。到了美國第四任首席大法官約翰·馬歇爾（1801～1835任職）任期內的1803年，最高法院第一次明確宣布它有權對國會通過的法律進行司法審查，並第一次判決一條聯邦法律違憲。從此這種基於普通法院的違憲審查機制就確立下來了。但是這種模式的問題在於司法活動本身也難保證是絕對客觀中立的過程，法官的主觀性往往干擾了他準確體現立憲意圖。

第二種模式是立法機關行使違憲審查權，如英國。違憲審查在英國的歷史比美國還要長，儘管英國是世界上三個沒有成文憲法的國家之一，但是早在君主立憲制度確立之初，《權利請願書》與《權利法案》就明確表示，法律由普通法院與衡平法院獨立適用。英國的憲法性法律《王位繼承法》明確規定，英國法律是英國人民與生俱來的權利，君主及其大臣必須批准與確認。英國實行“議會至上”的憲政體制，內閣和法院由議會產生並對其負責，議會可以制定、修改和廢止任何法律，包括各種憲法性文件；任何一部法律如果違憲，議會有權修正或廢止。這種監督模式的最大優點在於它的權威性和有效性，從而保證了立法機關制定的法律得以更有效地貫徹和執行。但是問題在於立法機關自己審查自己，有的時候就失去了審查的意義。

三是由專門的機關行使違憲審查權，如法國的憲法委員會和德國、俄羅斯、義大利、韓國等國的憲法法院。法國憲法委員會的主要職責就是“各組織法在公布前，議會兩院的規章在施行前，都必須提交憲法委員會，憲法委員會應就其是否符合憲法作出裁決”。著名的案例是2002年12月，德國聯邦憲法法院二廳以多數反對的結果，否決了德國將於2003年1月生效的《新移民法》，聯邦法院多數法官的意見是，2002年3月22日聯邦參議院通過新移民法的程序違法了德國憲法第78條的規定，原因是勃蘭登堡州未能一致投票卻算作了贊同票。這種模式的問題在於專門機關不可避免受到政策影響，政治傾向性強，很難保證客觀公正的監督。

在不同的國家裡，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機構的專業化與獨立性：專門審理政府或立法機關侵犯公民權利的案件，獨立於普通法院、獨立於行政機關，並且都關注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現代國家通過兩種方式對法律及法律性文件的合憲性進行審查。一是事先審查，即在法律、法律性文件頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性文件便不得頒布實施；二是事後審查，即頒布實施之後進行的合憲性審查。而憲法審查之後的執行，更是世界各國法律保障的基礎。著名案例在1957年，當時美國最高法院宣布，“不同種族不同公立學校”（即黑白人必須分校的做法）違反憲法第14條修正案。當時許多人反對高法判決，其中最為著名的是兩位領袖。一位是艾森豪威爾總統，一位是阿肯色州州長。但是，當阿肯色州長試圖抵制高法判決時，艾森豪威爾將軍卻命令軍隊進入阿肯色州，強制執行高法判決，保護黑白人同校。