手術同意書

手術前醫師都要向患者或家屬交待術中或術后可能發生的危險，並列出一份寫有可能發生的危險的文書，讓患者或家屬簽名同意，然後才能實施手術。手術同意書是現代醫療制度中醫患之間的重要法律文書。一部分醫務人員把手術同意書作為免除責任的“護身符”，無論大小手術，盡量多列手術風險，羅列的手術風險越來越多。一些患者或家屬認為這是一種承諾書，承諾出現所列舉的危險醫院不負責任，簽字前顧慮重重。更有人認為這是醫院乘人之危簽訂的霸王合同或生死合同。手術同意書是何種法律性質的文書，有必要從法律上予以明確。

由於對手術同意書的性質認識不一，手術同意書的定義也就不一樣。主要有以下幾種：

⑴手術同意書是指手術前，經治醫師向患者告知擬施手術的相關情況，並由患者簽署同意手術的醫學文書。

⑵手術同意書是醫師將患者即將接受手術治療的方案、手術風險等問題製成的法律文件，向患者或家屬告知，在對方充分知情的情況下做出選擇，同時也是獲得對方授權實施手術的文字材料。

⑶手術同意書是醫患雙方對是否實施手術的合意書。

客觀地說，⑴、⑵對手術同意書的定義僅從形式上作了表述，沒有揭示其內涵，⑶說明了手術同意書的部分內涵，但對其完整內涵沒有揭示出來。

要全面、準確地界定手術同意書的概念，應當搞清以下兩個問題：一是為什麼手術等特殊的醫療行為要簽訂同意書，而一般醫療行為不需要簽訂同意書？二是手術同意書是單方法律行為還是雙方法律行為？

筆者認為，手術同意書是醫患之間約定，由患者授權醫師實施手術，患者自願承擔手術風險的協議。

衛生部發布的《病曆書寫規範》規定，手術同意書內容包括術前診斷、手術名稱、術中或術后可能出現的併發症、手術風險、患者簽名、醫師簽名等。衛生部的規範把併發症與手術風險並列不妥，手術風險包含難以避免的併發症。

由於手術同意書的格式沒有統一規定，各個醫院的手術同意書的格式也不一樣，但其基本內容是一致的。一般都有以下幾項內容：⑴患者的基本情況；⑵術前診斷；⑶擬實施的手術方案；⑷術中、術后可能出現的併發症和意外；⑸醫患雙方簽字。

不同的病人、不同的病情，主要是手術方案、手術風險的不同。筆者認為手術同意書的實質內容為是否手術及手術風險的確定和承擔。

其一，手術有風險性。所謂風險，牛津大字典釋義為“遭到損傷、不利或毀壞的機會”。手術是一種直視下人為地將病變組織、器官與正常組織、器官分離的技術。手術治療以破壞性為前提，以損害患者現實的健康權來實現治病救人的目的。為了避免患者術中的疼痛，還需要採取局部或者全身麻醉。由於手術的不確定因素較多，手術引起患者新的疾病甚至死亡的風險與疾病的治療效果猶如一對孿生兄弟，一直相伴相隨。有時候手術可能達不到根治疾病的目的，達不到患者希望的理想狀態，甚至使患者失去生命。手術風險具有不確定性、不可預測性或者不可避免的特徵。

其二，患者身體的自主性。人的生命健康權是受法律嚴格保護的。個人身體所蘊含的生命和健康，只有自己有處置權，其他任何人無權處置。

手術這種有風險性的醫療行為包含著對患者身體即健康權、生命權的處置。患者對自己的身體有處置權，但又不可能自己給自己做手術；醫師有手術技能，但又無權利處置患者身體。這就出現了矛盾。患者出於治療疾病的需要，授權醫師在自己的身體上實施有風險性的醫療行為。這就象顧客到理髮店允許理髮師剪掉其多餘的頭髮一樣。在患者身體上實施手術不是醫師自然擁有的權利，醫師實施手術基於患者的授權。手術同意書的簽訂正是患者對其身體支配的外部表現形式。

關於術前患者簽字同意的性質，有以下幾種觀點：

授權同意說

認為患者術前簽字同意是患者授權同意醫師在自己身體上實施手術。

手術風險承擔同意說

認為患者術前簽字同意是患者對醫院提出的手術風險條款的同意，表示同意自己願意承擔手術風險。

附隨義務說

認為患者術前簽字同意僅產生證據上的法律後果，即醫方已履行了術前告知手術風險等相關情況的附隨義務。

支配說

認為手術行為是為治病救人的積極的損傷治療，是為患者健康恢復所需要的，這種需要此時乃為患者現實健康權的主要內容，患者接受外部積極的損傷治療，是患者支配健康權的結果。

為什麼手術等特殊醫療行為需要徵得患者同意，而其他醫療行為不需要徵得患者同意呢？因為手術等特殊醫療行為與一般的醫療行為相比，會給患者的身體（生命和健康）造成侵害，或者會給患者的財產利益帶來重大改變，即有人身或財產的風險性。這種有風險性的醫療行為包含著對患者身體和財產的處置。手術風險性是催生患者術前簽字的決定性因素。手術風險承擔是手術同意書要解決的主要問題。患者術前簽字同意是其出於治療疾病的需要，授權同意醫師在自己的身體上實施手術，並願意承擔手術風險的行為。

手術同意書是單方法律行為還是雙方法律行為？也就是說手術同意書是不是一種合同，有以下幾種觀點：

1. 手術同意書不是合同書，不具有合同的功效。手術同意書的意義一是從程序上表明手術合法。二是表明患者對手術的應有損害及可能的風險已經知曉。

2．手術同意書可以視為一種合同，一旦發生合同列舉的風險，患者應當承擔。

3．手術同意書是一種格式合同，其中的風險責任承擔條款是無效的。

手術同意書是不是一種合同，必須用合同的特徵來衡量。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。合同的法律特徵：①合同是雙方或多方的民事法律行為；②訂立合同的目的必須是產生、變更、終止一定的民事權利義務關係；③合同當事人各方的法律地位平等。

其一，手術同意書不僅有患者的同意，還包含著醫師的告知，是雙方法律行為。

其二，是否手術取決於患者的自願，雙方的法律地位平等。

其三，在醫患之間設定了權利義務。

醫方的權利義務：醫方依據同意書享有在患者身體上實施手術的權利。同時，醫方也負有提供手術治療服務的義務。這種權利義務實際上是相同的，因為在患者身體上實施醫療行為既是醫方的一項權利，又是一項義務。

患者的權利義務：患者一旦簽字同意，就享有接受手術服務的權利，提供身體進行手術、支付手術費用、承擔手術風險的義務。

手術同意書所設定的權利義務具有隱形性和默示性的特點，手術風險由誰承擔不能直接從手術同意書中得出，但從條款中可以推斷出來，醫方告知患者應當手術，但手術有風險，患者同意手術，就意味著默認願意承擔手術風險，這是一種不言自明的表述。

手術同意書符合合同的特徵，是醫患雙方就手術及手術風險承擔的合意，是一種不典型的格式合同。

手術風險承擔的條款是否有效

有一種意見認為，手術同意書中手術風險由患者承擔的條款違反《合同法》第41、53條規定，免責條款無效。

手術同意書中手術風險由患者承擔的條款是否違反《合同法》第41、53條規定？認真分析一下相關條款就會清楚。《合同法》第41條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。第53條規定，合同中對造成對方人身傷害的免責條款無效。

手術風險的發生既不是醫師的過錯造成的，也與患者無關，而是醫學科學發展局限產生的不良後果。

如果醫師在手術風險承擔條款中列舉了醫務人員通過努力可以防止的情況，就不屬於手術風險，就違反了《合同法》第41、53條規定，不屬於手術風險的這部分內容當然是無效的。

如果手術同意書中僅對手術風險由患者承擔進行了約定，就不屬於免除醫方責任、加重患者責任、排除患者主要權利，也就不包含醫方故意或過失造成患者人身損害不承擔責任的意思。筆者認為手術同意書中對手術風險由誰承擔的約定並沒有違反《合同法》第41、53條規定，因而是有效的。這是因為：

⑴手術等特殊醫療行為具有風險性，法律沒有規定行為人要承擔無過錯責任，而只是採用了過錯推定的歸責原則。如果不能通過免責條款免除行為人的無過錯但又確已給對方造成的不良後果，事實上將禁止在醫療行業使用免責條款，使醫務人員畏首畏尾，這將極大地限制醫療行業正常業務的開展，阻礙醫學科學發展，最終也會損害患者的合法權益。

⑵受害人同意是侵權行為法的一項重要法律原則。古羅馬時期就有"經同意的行為不為違法"的法諺。被害者同意需符合以下要件：①受害人同意須為預先作出;②受害人同意必須明確表示;③受害人同意的內容為對將來產生的損害後果的承擔，從而免除侵害行為人對該項損害後果的責任;④受害人同意應當真實、自願;⑤受害人須具有同意能力;⑥加害人必須盡到充分的告知、說明義務；⑦不得違反法律的強制性規定以及公共秩序、善良風俗。手術同意書中的手術風險承擔條款符合上述要件。

值得欣慰的是，雖然我國現階段的法律沒有規定自願承擔風險或者自願承擔損害為加害人的免責事由，但在中國人民大學起草的《中國民法典·侵權行為法編》草案建議稿第22條中規定了“自願承擔損害”條款，該條款規定“受害人明確同意對其實施加害行為，並且自願承擔損害後果的，行為人不承擔民事責任。受害人自願承擔損害的內容違反法律或者社會公共道德的，不得免除行為人的民事責任。”

⑶在充分行使知情同意權的情況下，患者作為潛在利益獲得者應該承擔潛在的手術風險，非醫方過錯出現的不良後果應該由患者自行承擔。不論在理論上是否承認手術同意書中手術風險承擔條款的效力，手術風險的這種承擔方式，在實踐中一直是這樣運作的，理論只是對實踐中這種運作方式作出合乎邏輯的詮釋而已。

綜上所述，手術同意書既不是“生死狀”，也不是“護身符”，是醫師在患者身體上實施手術，患者同意承擔手術風險的根據，是醫患雙方權利義務在醫療過種中的具體表現形式。