委託理財

委託理財是指個人或公司接受客戶委託，通過投資行為對客戶資產進行有效管理和運作。在嚴格遵守客戶委託意願的前提下，在儘可能確保客戶委託資產安全的基礎上，實現資產保值增值的一項業務。通常情況下，人們把個人與個人之間、個人與公司之間的委託投資也稱為委託理財。

很多人在進行委託理財時都簽訂了有關合同，但需要看清委託理財合同，確認自己的投資本金及投資收益，並看清是否具有其他擔保措施。

投資者可以向人民法院提起訴訟，以受託人為被告，請求賠償委託理財所造成的經濟損失。另外，一般而言，投資者是看了廣告后才去委託理財的，故作為廣告發布者，發布內容虛假的廣告時未盡到審核其真實性的義務，應當承擔連帶賠償責任。

委託理財在一定條件下應該是合法的：如果上市公司運用的資金是自有資金，而委託券商是綜合類券商，並且履行了相應的審批和信息披露程序，那麼委託理財就是一種正常的商業行為。

對於公司與公司之間委託理財中普遍出現的保底條款，我們認為是一種違法行為。至於個人與個人之間、個人與公司之間的委託理財，則應具體情況具體分析。

委託理財，是指財產所有人作為委託方，以特定的條件，將資金或有價證券委託專業投資者代為管理；專業投資者作為受託方，在一定期間內自主管理和處分委託方的財產。

為了規範委託理財，中國證監會相繼出台了《關於規範證券公司受託投資管理業務的通知》和《基金管理公司委託資產管理業務暫行規定（徵求意見稿）》，中國人民銀行也頒布了《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》。然而，無論是“受託投資管理”、“委託資產管理”、還是“資金信託”，都不能準確揭示委託理財的法律屬性。而如何界定委託理財的法律性質，直接影響到委託人和受託人權利義務界定以及委託理財的風險承擔，因而在司法實踐中具有重要意義。筆者認為，根據“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”，委託理財可以分為信託型委託理財和委託代理型委託理財。

根據《信託法》第二條，信託是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按委託人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。學說上亦指出，明示信託的生效要件有以下三項：

一是委託設立信託的意思表示，即委託人將其財產所有權一分為二，由受託人取得“名義所有權”以便管理處分，由受益人取得“實質所有權”以便享受利益；

二是將信託財產所有權轉移於受託人；

三是信託需不違反法律的強制性規定和公序良俗（即信託合法性原則）。

據此，同時具備“委託人將資產轉移交付於受託人”以及“受託人以自己的名義管理和處分資產”這兩個條件的委託理財，即為信託型委託理財；而設立信託型委託理財的合同，其性質應認定為信託合同。具體來說，如果委託人與受託人在委託理財合同中約定，委託人直接將資金、證券等交付給受託人，由受託人以自己的名義進行管理，並從事投資經營活動，則該合同為信託合同。

反之，如果委託理財不同時具備“委託人將資產轉移交付於受託人”及“受託人以自己的名義管理和處分資產”這兩個要件，則不能成立信託關係。實踐中有的委託理財合同中約定，委託人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受託人使用委託人的賬戶從事投資經營活動；還有的委託理財合同約定，雖然委託人將資金或有價證券轉交給受託人，但受託人在經營管理和投資交易時必須以委託人的名義進行。上述委託理財合同的本質在於，受託人按照委託人的委託實施民事法律行為，而後果由委託人承擔。所以此類委託理財合同應認定為委託合同，此類委託理財可以稱為委託代理型委託理財。

此外，有的委託理財合同中約定，受託人將一定數量的自有資產與受託資產一起投入證券期貨市場，並與委託人按特定比例分享投資收益，分擔風險——對於此種委託理財，定性為合夥（隱名合夥）是否妥當，值得探討。筆者認為，委託理財的核心在於管理財產，而不在共同經營一項事業；雖然受託人亦投入一定的自有資產，但這只是其個人的投資行為，性質上區別於代人理財的行為，且依照相關規定，受託人固有資產與受託資產之運營應分賬管理，足見受託人個人投資與委託理財雖然同時進行，但卻為兩個不同性質的民事法律行為；所謂委託人與受託人分享收益、分擔風險，實際不過是雙方就各自資產分別享有投資收益，承擔投資風險；即使受託人額外承諾替委託人承擔全部或部分投資風險，也無非是對於委託理財風險承擔方式的一種特殊約定。因此，即使受託人投入自有資產，其所從事的委託理財仍應根據“資產是否轉移”以及“交易中使用的投資人名義”區分為信託型委託理財和委託代理型委託理財，而不存在所謂“合夥型委託理財”。

委託資產的損失範圍應當以實際損失為限，不包括可得利益損失，並應以下列方式計算委託資產的實際損失：

委託資產損失=（委託人實際交付的委託資產+證券或期貨的當日市值）－（委託資產的控制權實際轉移至委託人的委託資產+證券或期貨的當日市值）。

在委託理財合同有效的場合，當事人對委託資產損失的計算另有約定的，若該約定不違反公平原則，應從其約定。

（1）合同有效之場合。委託理財合同有效之場合，大體包括受託人是有資質的證券公司等金融機構法人以及自然人兩種情形。現行合同法第四百零六條關於“有償的委託合同，因受託人的過錯給委託人造成損失的，委託人可以請求賠償損失”、中國證監會2001年《通知》關於“委託人必須承擔委託投資的投資損失”之規定，可以作為認定雙方民事法律責任的依據或者參考。

在委託理財合同期滿、雙方終止或者協議解除合同時，若委託資產處於虧損狀態，原則上受託人應在扣除依約取得的合理報酬后，將餘額部分（包括貨幣資金和其他金融性資產）全部返還給委託人。若受託人對損失存在過錯，則應酌情減少其報酬。

對於委託資金之損失，應根據當事人是否有過錯、過錯大小、過錯與損失的因果關係等確定其各自責任。依委託代理制度一般法理，委託理財投資損失應由委託人自行承擔；但受託人在受託管理資產過程中存在違約行為、侵權行為或者未盡謹慎注意義務等而存在過錯，且與受託資產實際損失之間存在相當因果關係的，受託人應對該損失承擔賠償責任。

（2）合同無效之場合。因委託理財交易通過電子系統進行，交易對方並不特定，故委託理財合同無效的處理方式與普通合同無效之處理方式不同，不宜機械地套用合同法所規定的恢復原狀等處理方式，不能因委託理財合同無效而否定證券、期貨交易行為及結果。在委託理財合同因委託人或受託人無資質、訂有保底條款、以及屬於法律、行政法規規定的無效情形而無效等場合，受託人應將委託資產本金返還於委託人，並支付中國人民銀行同期定期存款利息。

（3）有效與無效之比較。至此，關於委託理財本金處理方面自然會生髮出一個疑問：對委託人資產的保護，合同有效反而不如合同無效？這種處理結果通常只是一種表象，而實質上的權利配置和責任分擔是公平的，而且有利於從司法角度推進委託理財市場行為的規範化。

首先，就法律預期而言，在委託理財合同有效的情形下，雙方當事人皆是遵循資本市場一般規律和規範的行為規則從事委託理財活動，並相互持有一個合理的法律預期，該雙方基於法律規定和意思自治所出的法律安排及本金和收益請求權，在簽訂有效的委託理財合同時，即是已被考慮在內的可預期的權利，而且是確定的並依法受到保護的；若受託人理財技巧高超，則委託人將獲得更大的收益。而無效的委託理財合同的法律預期是不確定的，因合同無效的損害賠償請求權並非是一種期待利益。

其次，就實際償付能力而言，無資質的一般的諮詢公司乃至事業單位等非金融機構法人的資力不如有資質的證券公司、投資諮詢公司那麼可靠，而是處於給付能力或缺不安且極其有限的狀態，即便人民法院判令保護委託人的本金和利息，其執行結果也取決於受託人的清償能力，實踐中也常常因為受託人人去樓空或幾近破產而執行無果。因此，從最終獲得實際收益的角度看，依照有效的規則所從事委託理財活動對委託人最為有利。

再次，就過錯和責任分配而言，在合同無效場合，讓受託人承擔較大的過錯和責任也許不甚公平，但應當看到，委託理財合同無效的原因通常在於受託人無資質和保底條款的存在。無委託理財資質的法人是嚴禁從事受託理財業務的，受託人無疑應承擔較大的過錯和責任。同樣，若沒有保底條款的引誘，委託人通常是不會將委託資金交給受託人理財的，所以使受託人承擔較大的民事責任既在情理之中，也是防止訂立保底條款的重要措施。

最後，就規範導向而言，通過在無效合同中使受託人承擔較重的責任，可使無資質的受託人對委託理財活動望而卻步，可使有資質的受託人盡量避免訂立保底條款，亦可使委託人慎之又慎地權衡訂立無效委託理財合同以及未來的實際結果。一言以蔽之，通過這種規則配置，可以使委託理財活動更加規範化。

關於委託理財合同被確認無效后，如何處理因委託理財合同而獲得之收益問題，有觀點認為，委託人因無效合同所獲得之利益，應充抵受託人或者監管人的賠償金額；充抵后剩餘之收益部分，人民法院應將其與受託人因無效合同所獲得之收益一併予以收繳。鑒於收繳之規定乃計劃經濟條件下產物，有失公平，亦容易因利益驅動而導致權力濫用，所以，筆者傾向於認為：在合同無效的場合，因委託理財所得之收益應先沖抵受託人或監管人應當返還或賠償的資金數額，再扣除受託人從事理財業務所需支付之必要管理費等費用后，餘額歸委託人所有。

此外，即使合同雙方當事人已經按照保底收益條款約定的分配比例各自獲取了部分收益，雙方所獲取的收益亦應計算在委託理財收益總額之中。

1）低門檻。目前券商設立的限定性集合理財接受單個客戶資金不得低於5萬元，非限定性集合理財接受資金不低於10萬元。而《徵求意見稿》中並無明確規定賬戶管理業務的准入門檻。理論上只要券商願意與客戶約定，客戶可以幾乎零門檻享受賬戶管理業務。

2）一對一定製服務。與其他集合類或公募資產管理計劃相比，此次賬戶管理的亮點在於“定製化”。通過《賬戶管理服務協議》，券商與客戶可對服務內容、方式、期限、當事人權利義務等等方面進行約定，針對客戶需求打造量身定製的投顧類產品。

3）券商可代理賬戶投資交易，客戶體驗更優。意見稿明確表示符合賬戶管理資格的持牌機構可以代理客戶執行賬戶投資或交易管理。這意味證券公司終於可以在特定賬戶突破不能動用客戶資金和客戶證券規定，主動替客戶理財投資。只有約定明確，客戶不需要實行投顧給予投資建議→客戶篩選→下達交易指令→投顧下單的繁瑣流程，投顧直接就投資結果向客戶負責。

2015年3月16日，中國證券業協會向各證券公司、證券投資諮詢公司發布了《賬戶管理業務規則(徵求意見稿)》，擬允許合格的券商和投資諮詢公司等機構依法從事投資顧問開展賬戶管理業務。

《徵求意見稿》中的委託理財業務門檻：開展賬戶管理的機構具有證券投資諮詢業務資格，註冊資本不低於5000萬元；同時至少有10名取得證券投資諮詢從業資格並且具有2年以上證券、基金或者期貨業務經歷的業務人員，高級管理人員符合有關規定等內容。

按徵求意見稿規定，只要具有證券投資諮詢業務資格，註冊資本不低於5000萬元，擁有超過10名取得證券投資諮詢從業資格並滿足相關條件的從業人員，以及滿足其他法務、內控相關制度的公司均可以開展賬戶管理業務。這意味著目前市場上主流證券公司全部符合條件，但是部分第三方投資諮詢機構或將受困於5000萬准入門檻限制。

1、集合理財需要證監會審核批准，而委託理財是券商與機構或個人私下籤訂合同；

2、集合理財不允許簽訂保底條款，而委託理財協議雙方一般都簽訂保底條款；

3、集合理財透明度較高，如今暫定其每3個月披露一次信息，而委託理財大多是暗箱操作，沒有信息制度；

4、集合理財簽訂的條款有法律作用，而委託理財簽訂的條款在法律上是無效的，一般得不到法律的保護；

5、集合理財的託管人是商業銀行，而委託理財的託管人由券商自己承擔，存在挪用客戶保證金的問題。

從業人員全權幫忙買賣股票，合法嗎？

不合法。

證券公司從業人員包括管理人員和經營人員持有、買賣股票，為法律所禁止，因此投資者私下全權委託公司從業人員代其買賣股票，因受託人不具有合法的證券市場投資資格，在法律上為無效民事行為，雙方均有過錯，因此若有損失，受託的證券公司從業人員能舉證證明其交易指令確下達到場內，交易損失是市場風險所致，損失後果只能由委託的投資者自負。需要說明的是，證券公司從業人員私下接受投資者委託，不是以公司名義進行，所以證券公司對上述雙方無效民事行為並不承擔相應後果。

我可以委託他人代理交易嗎？

可以。

我國證券法律法規及交易規定，投資者可委託他人代理其股票交易活動。但是投資者應與委託代理人到證券商處臨櫃辦理授權委託手續，包括訂立授權事項明確的授權委託書，交由券商備案；預留本人印鑒以及本人與代理人的有效證件（影印件）。投資人在授權有授權有效期內變更或終止授權時，應及時通知券商，併到券商處辦理有關手續。

變更賬號操作者為何應及時告知券商？

由於代理權的授與是基於本人與代理人之間內部基礎法律關係而產生，如委託、雇傭等基礎法律關係，因此代理權的授與必須公知於外，使第三人（如證券營業部）知悉代理人有權代理。否則雖然本人沒有授權但因其行為使第三人（證券部）有理由相信代理人有代理權，仍允許他操作賬戶；也雖然本人變更或終止授權但因未及時告知證券部而使證券部有理由認為代理人其代理權未被變更或未被終止，仍允許他操作賬戶，因此產生的後果仍由本人承受。

因此，投資者變更或終止對代理人授權時，應及時告之證券商，以避免不必要的紛爭。中國證券業協會下發的《證券交易委託代理業務指引》就有這方面的要求。

養成良好的自主投資的習慣

不應有過分依賴他人進行投資的思想。

證券市場中的投資高手林立，投資者投資證券的收益程度不一，但這絕不能成為投資者放棄自主投資的理由。證券投資技巧和理財意識方面的欠缺，不能總借他人的"腦袋"。在投資的問題上，投資者應該有一個清醒的認識和定位。特別是對高風險投資不熟悉的情況下，不妨採取先從購買低風險的基金產品、券商集合理財產品、信託產品等做起，以彌補知識和能力不足方面的缺陷，而不是將投資的重點轉向民間高手，以求獲得高回報。

理性面對和看待私人業務

一般的私人委託理財業務，都是以高於銀行定期存款為主要的利益誘餌，或約定遠高於證券市場平均收益率而向投資者進行承諾。投資者面對這樣的高收益約定，應進行詳細的考察和論證，並在私人委託理財合同中進行明確的約定，並對其接受服務的主體資格和合法地位進行分析和了解，尤其是其運作資金的實際水平和能力，相關資質和條件。如今，我國私募基金發展迅速，這其中不乏運作良好、機制健全、內控嚴密、回報率高的，但更多的是運作能力欠缺，風險意識薄弱，收益水平低下，從而給委託人造成不應有的巨額損失。而在私人委託理財合同簽訂過程中，投資者不注意約定對自己有利的條款，很可能會"血本無歸"。

善於運用《合同法》維權

私人委託理財是一種民間借貸，並沒有完整意義上的法律含義，也不可能做到對其合理合法保護。由於私人委託理財業務極其隱蔽，信息不透明，發生風險又無法進行補救。因此，投資者在選擇私人委託理財業務時，應學會善於運用《合同法》維權。只要雙方的借貸關係明晰，條款約定明確，違約責任清晰，同時又是當事雙方簽訂合同的真實意思表示，能自願履行也無可厚非。但投資者還是應當謹記"投資有風險，入市需謹慎"的警言，而慎簽私人委託理財合同，以防發生風險而追悔莫及。

對變相的私人業務應提高警惕

隨著證券市場的不斷發展，為投資者提供證券投資諮詢服務的機構和個人越來越多。由於證券市場中的股票投資,很容易受諮詢服務人員的影響而做出錯誤買賣的決定，而投資者又無法搜集應有的證據進行維權，而在口頭服務約定和口頭操作方面缺乏應有的法律支持，投資者遭受損失也是難以避免的。因此，投資者在接受口頭上的投資諮詢服務建議時，首先應想到其參考操作的法律意義和承擔的相應違約責任,否則造成的損失只能視同個人所為。

慎防私人的惡意行為

如今,證券市場中，常常會出現投資者股票被不知不覺盜買盜賣的情況，從而也引發了較多的糾紛，給投資者造成不應有的損失。主要原因是投資者選錯了代理人，或進行了不謹慎操作，或者是因為私人委託理財業務而引起。投資者因個人之間的委託理財業務投資損失而產生一定程度上的惡意操作行為。從各種私人委託理財業務和股票盜買盜賣中的因果關係上來看，似乎並不完全成立，對這種因私人委託理財業務而引發的一系列問題並不能小視。

甲方：_______________ 身份證號:____________________

乙方：_______________ 身份證號:____________________

甲乙雙方經過友好協商，本著平等互利、友好合作的意願達成本合同，並鄭重聲明共同遵守。

一、乙方委託甲方代理操作乙方在________________(證券營業部)開設的資金賬戶，資金賬號為_________________。交易密碼甲乙雙方共享，乙方可以查詢，但不能操作。

二、期限一年，起始日期___________，截止日期____________,期初資產_____________ 元。

三、利潤定義：(乙方賬戶)期末資產 – 期初資產 – 期間收到的存款利息(證券資產要扣除交易費用)

利潤率=利潤/期初資產*100%

四、結算

1.委託期滿后，如果利潤率大於等於5%，乙方付給甲方超出5%部分的25%作為傭金, 如果利潤率為負數且小於-5%，即虧損大於5%，甲方付給乙方超出5%部分的25%作為賠償。舉例說明，如果資金100萬，到期利潤10萬，乙方應付給甲方(10-5)* 0.25=1.25萬元，如果到期虧損10萬，甲方應付給乙方(10-5)* 0.25=1.25萬元，如果利潤在-5萬與5萬之間，乙方自己承擔/享有。

2.未到委託結束日期，乙方要存、取款，如果此時利潤為正數，乙方付給甲方利潤的25%作為傭金。

3.甲乙結算金額精確到百元，百元以下捨去不計。

五、合同期內如果虧損大於10%，乙方有權終止合同，並按第四條委託期滿后的結算方法進行結算。合同期內如果利潤大於30%，甲方有權終止合同，並按第四條委託期滿后的結算方法進行結算。結算后，可重新簽定合同。

本合同一式兩份，甲、乙各一份，簽字/蓋章後生效

甲方簽字：

乙方簽字：

日期：